Acción cambiaria ejecutiva - Sentencia fundada - Ampliativa de prueba - Cargas dinámicas - Probatorias - Pesificación mora - Teoría de la imprevisión

Acción cambiaria ejecutiva - Sentencia fundada - Ampliativa de prueba - Cargas dinámicas - Probatorias - Pesificación mora - Teoría de la imprevisión

C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 25/02/2004 - Brancatelli, Claudio v. Costante, José.


2ª INSTANCIA.- Rosario, febrero 25 de 2004.


1ª:- ¿Es nula la sentencia recurrida?


2ª:- ¿En su caso, es ella justa?


3ª:- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?


1ª cuestión.- El Dr. Silvestri dijo:


1) La parte ejecutada interpuso el recurso de nulidad a fs. 211 y lo mantuvo en la alzada. Expone que el fallo carece de fundamentación en los términos del art. 95 de la Const. prov. y por lo tanto es nulo. Indica que ha omitido considerar cuestiones que califica de esenciales para la suerte de la litis, como la falta de legitimación activa y fraude procesal, la no consideración de las pruebas obrantes en la causa, la no ponderación de lo que califica como contradicciones entre la confesional del actor y lo sustentado en la demanda ejecutiva, como la denunciadas contradicciones y evasivas de Pérez Lamolla y de José A. Brancatelli, y finalmente la imputada mendacidad de Claudio Brancatelli vinculada a la afirmación de haber presentado al cobro el documento por ante la persona de José Costante el 9/8/1999, conforme lo reafirmara en la prueba confesional, en confrontación con la prueba instrumental del pasaporte de que el ejecutado estaba en el exterior en tal fecha. También enrostra al fallo ser incongruente en función de las defensas opuestas en su oportunidad. Dice que interpuso las excepciones de pago, falta de legitimación activa y fraude procesal, y el juez analiza el tema del abuso de la firma en blanco que no fue interpuesta como defensa; en cambio, no se expide con relación a la carencia de legitimación activa y fraude procesal. Pide la nulidad del fallo.


2) El juez dictó la sentencia ordenando llevar adelante la ejecución (fs. 203 a 204 vta), y dictó la aclaratoria (fs. 220 y vta). Para ello emitió un pronunciamiento que contiene los requisitos básicos del art. 244, inc. 4 , del CPCC. Santa Fe, en relación al art. 95 de la Const. prov., reuniendo las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción habida cuenta que se sustenta así misma de modo racional y lógicamente. No se advierte que el fallo contenga vicios que lo conviertan de tal modo irracional, ilógica, e infundado en los hechos o el derecho, cumpliendo con los requisitos de legalidad impuestos por las normas citadas. La exigencia constitucional de que los fallos se motiven, no impone al juzgador desarrollos minuciosos, bastando que, mediante las proposiciones formuladas en torno a los hechos y el derecho del caso, la sentencia se sostenga por sí misma, no aparezca como pura afirmación caprichosa y subjetiva de la voluntad judicial (Corte Sup. de la Provincia de Santa Fe Acuerdos y Sentencias, t. 65-424 a 428), no siendo necesario a tal efecto, que el tribunal se haga cargo de todas y cada unas de las alegaciones de las partes, como tampoco que explícitamente se desechen argumentos Acuerdos y Sentencias t. 72-88). La motivación suficiente exigida por la ley suprema, no impone un cartabón de quantum sino de calidad de las argumentaciones que le sirven de sustento, lo cual supone correlación entre aquéllas y lo resuelto. Es decir, no existe una medida de la fundamentación de sentencia judicial, sino que bastará con que la misma contenga fundamentos mínimos suficientes o sustento necesario como condición de su validez (Corte Federal, Fallos 306:1094 ). La parquedad de un pronunciamiento no importa falta de fundamentación, no debiendo confundirse fundamentación breve o sucinta con una raquítica o insuficiente, reñida con el debido proceso (Corte Sup. Just. Santa Fe, Acuerdos y Sentencias, t. 99-195 a 197; t. 103-153 a 157; t. 106-176 a 184, entre otros). Además, los jueces no están obligados, para decidir una causa, a meritar todas las circunstancias fácticas y jurídicas señaladas por las partes, bastando que la sentencia resulte ser aplicación razonada del Derecho a las circunstancias de la causa (del mismo alto tribunal citado, Juris t. 56 p. 156). Ninguno de estos vicios presenta la sentencia dictada como para imponer su nulidad, sin perjuicio de lo que corresponda resolver en el recurso de apelación igualmente sustentado por el ejecutado. Por otra parte, el criterio para admitir el recurso de nulidad debe ser estricto y de interpretación restrictiva, por lo cual dicho recurso no procede si el agravio que ocasiona la resolución impugnada puede repararse por vía del recurso de apelación (Alvarado Velloso, Adolfo, "Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial", t. III, p. 1193; del mismo autor y obra, t. V, p. 535; Peyrano, Jorge W. "Análisis doctrinario y jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial Santa Fe, t. 2-129 y ss.). El recurrente, en realidad, está denunciando vicios in judicando y no in procedendo, y es sabido que el objeto del recurso de nulidad no es reparar errores o vicios in judicando por ello no procede la alegación de nulidad sobre la base de supuestos errores propios de los fundamentos o de la interpretación que el juez otorga a las razones de las partes, o la falta de consideración de las actuaciones practicadas en los autos o de la prueba rendida en el proceso (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris t.1-390; sala 2ª, LL 124-1173; sala 4ª, Juris t. 40-140; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Zeus t. 8 J 30; C.T. Rosario, sala 1ª, Juris t. 25-139; Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p. 1194). Es decir, si se asegura la defensa en juicio, carece de sentido la declaración de nulidad que es susceptible de reparación por vía de la apelación (Alvarado Velloso, op. cit, t. V, p. 536 y sus citas). En el mismo sentido, la denuncia de incongruencia por una supuesta decisión citra petita es reparable, si fuere del caso, por el recurso de apelación y no por la nulidad (Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p. 1208) y a la misma conclusión se debe arribar por el tema del abuso de la firma en blanco que el ejecutado dice no haber interpuesto. Se debe rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el ejecutado (arts. 360 y 361 del CPCC. Santa Fe).


3) El ejecutante también interpuso el recurso de nulidad a fs. 223, pero no luce sustentado en la Instancia. No se advierte la presencia de vicios o irregularidades procesales declarables de oficio y, en todo caso, las quejas deducidas pueden ser canalizadas por el recurso de apelación mantenido en la segunda instancia. Cabe, pues, el rechazo del recurso de nulidad (arts. 360 y 361 del CPCC. Santa Fe).


El Dr. Chaumet, dijo:


Que coincide con los fundamentos expuestos por el Sr. vocal Dr. Silvestri, y vota en el mismo sentido.


El Dr. Serralunga, dijo:


Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concs., invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art. 26 , ley 10160, absteniéndose de emitir opinión.


2ª cuestión.- El Dr. Silvestri, dijo:


1) El juez de 1ª instancia ordena llevar adelante la ejecución, con costas (fs. 203 a 204 vta). Luego aclara el fallo 614:02 en el sentido de establecer la aplicación a los presentes del decreto 214/02 y la legislación de emergencia concordante y fijar como tasa de interés el equivalente a la tasa activa de operaciones de descuento de documentos a treinta días, desde la fecha de la mora, y hasta el 3/2/2002. A partir de dicha fecha se aplicará el coeficiente que corresponda, lo que se deberá determinar al momento de la liquidación, adicionándose un interés del 8 % anual (fs. 220 y vta). Ambas partes apelaron: la actora a fs. 223 y la demandada a fs. 211. En la sala, primero expresó agravios el ejecutado (fs. 245 y ss.); el actor expresó los suyos (fs. 272 y ss.) y contestó las quejas de su oponente (fs. 279 y ss.). Finalmente, el demandado replicó los agravios del actor (fs. 295 y ss.). Los autos se llamaron a sentencia a fs. 303 y las partes se notificaron a fs. 303 y ss.


2) El actor, Claudio A. Brancatelli, entabló demanda ejecutiva contra el Sr. José Costante tendiente al cobro de la suma de dólares U$S 44.700, en concepto de capital, con más los intereses y las costas. La demanda se funda en un pagaré que habría sido librado por el ejecutado y que tendría como beneficiario y actual portador legitimado al actor, Claudio A. Brancatelli. El título lleva como fecha de vencimiento el 9/8/1999 (a día fijo) y presenta en su texto la cláusula "sin protesto", obrando a fs. 5 de autos. El ejecutante afirma que el ejecutado es deudor de la suma reclamada, siendo su parte legítimo tenedor, por haber sido suscripto a su favor por el accionado, del pagaré que fuera librado el 9/2/1999 y con fecha de vencimiento ya mencionada. Dice que fue presentado al cobro ante el librador (obligado cambiario directo) que no fue abonado (fs. 7 a 8 vta). El ejecutado fue citado de remate y opuso excepciones de falta de legitimación activa, pago total documentado, menciona que medió abuso de firma en blanco y dice que concurre un supuesto de fraude procesal imputable al actor. Funda la carencia de legitimación del actor en el hecho de que el pagaré que aquí se pretende ejecutar, no fue librado a favor del demandante, Claudio A. Brancatelli, sino que fue suscripto en blanco y entregado a José Brancatelli, padre del actor, en garantía de un contrato de mutuo con él celebrado. Este contrato de mutuo, dice, sería el negocio subyacente o la causa que habría determinado la entrega del pagaré a José Brancatelli. La excepción de pago se basa, según el ejecutado, en un recibo-declaración por el cual el Sr. Pérez Lamolla declararía haber realizado él mismo, por cuenta y orden del Sr. José Costante, el pago de lo que en razón del contrato de mutuo antes mencionado se le debía a José Brancatelli. Se imputa al actor haber llenado con abuso de firma en blanca el documento y denuncia la eventual existencia de fraude procesal (fs. 29 a 34). La actor contesta las excepciones solicitando su rechazo, conforme los argumentos expuestos a fs. 51 a 53 y fs. 54 y vta.


3) El sentenciante expresó que este tipo de proceso ejecutivo resulta ser uno declarativo abreviado en cuanto al debate de las partes y a los límites del conocimiento y de la decisión judicial, porque nunca resuelve en definitiva la relación jurídica sustancial. Asevera que del estudio de la documental fundante de la demanda advierte que el título es autosuficiente y reúne las condiciones para ser efectivo (art. 442 del CPCC. Santa Fe), surgiendo con claridad quién es deudor, acreedor, y la existencia de una obligación líquida y exigible. En punto a la defensa de abuso de firma en blanco, el a quo dijo que no puede prosperar en razón de exceder las propuestas por el art. 475 del CPCC. Santa Fe, señalando la jurisprudencia aplicable al caso. Dijo que igual suerte debía correr la excepción de pago. Este, para ser admisible, debe ser documentado sobre la base de un documento emanado del ejecutante, debe haber sido aceptado por el acreedor o declarado válido por sentencia firme, consecuentemente la prueba documental del pago, solamente podrá ser el testimonio o certificación de la sentencia judicial declarando válido el pago o el recibo o documento equivalente, otorgado por el acreedor. Para la procedencia de la excepción de pago se exige, manifestó el juez, la prueba documental de la que se desprenda con suficiente certeza e inequivocidad la concreta imputación de lo pagado a la deuda objeto del juicio, debiendo en caso de duda resolverse a favor del ejecutante. Por último, en relación con el planteo de la demandada referente a la falta de presentación al pago del pagaré que se pretende ejecutar, el a quo expuso que el ejecutado no ha acreditado suficientemente la citada falta de presentación. Además, consideró, que la presentación al pago del título de crédito no puede depender de la posibilidad de encontrar o ubicar a la persona que aparece en el título como obligado cambiario. El art. 50 , párr. 4, del decreto ley 5965/63, establece que si bien la cláusula sin protesto no libera al portador de la obligación de presentar el pagaré en los términos prescriptos, ni de dar los avisos, la prueba de la inobservancia de tales cargas incumbe a quien la invoca contra el portador, citando jurisprudencia que estima aplicable. Por aclaratoria aplica la pesificación al crédito reclamado en autos.


4) Se debe comenzar el estudio de los agravios del ejecutado quien postula la revocación total del fallo. Eventualmente y para el caso de que las quejas se rechacen, se debería analizar la protesta del actor quien pretende no se apliquen las normas sobre pesificación impuestas por el juez de 1ª instancia.


5) El ejecutado se agravia, en primer lugar, porque el sentenciante ha tratado y resuelto la causa bajo las normas del proceso de ejecución pura, obviando de modo notorio que había reconocido que el proceso ejecutivo es de cognición abreviada. Ello implica, dice, que el juicio ejecutivo tiene una etapa de conocimiento durante cuyo transcurso el accionado puede alegar y probar la ineficacia del título mediante la oposición de determinadas defensas. Asevera que los títulos ejecutivos extrajudiciales, como el de autos, carecen de fuerza ejecutoria directa y necesariamente deben pasar por un proceso que se las conceda por medio de los controles que haga el juez y la parte ejecutada. Imputa al juzgador haber omitido ciertas defensas y pruebas, fallando la causa como una ejecución pura y no como un proceso declarativo abreviado. Dice que el a quo ha sido partial y parcial y ello se advierte con el traslado corrido a la actora por el pedido de aclaratoria formulada por su parte en punto al pedido de aplicación de la pesificación.


En realidad la queja expuesta es puramente genérica; y sabido es que la expresión de agravios no está sujeta a fórmulas sacramentales, tampoco importa una simple fórmula, puesto que el recurso de apelación no constituye un simple medio de someter el proceso al parecer de otro tribunal para que se pueda considerar cumplida la carga procesal respectiva, se requiere un análisis crítico de la resolución impugnada que ataque la línea de razonamiento del a quo poniendo de manifiesto la equivocación del proceso mental y lógico de su pensamiento. Por eso no son admisibles las manifestaciones que sólo pretenden imponer al tribunal de alzada una revisión indiscriminada del fallo o que constituyen sólo teorizaciones, afirmaciones, o cuando se ataca el pensamiento del juez de modo generalizado (C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, Zeus t. 45, R. 134; sala 4ª, Juris t. 81-212; C. Civ. Com. Santa Fe., sala 3ª, Zeus t. 38, R. 31, entre otros; Alvarado Velloso, op. cit, t. V, ps. 545 a 546 y sus plurales fallos). De todo modos, aun dejando de lado lo expuesto antes a título de razonamiento eventual, es claro y acertado lo sustentado por el juez de la causa en orden a que este tipo de proceso ejecutivo (donde se ejerce una acción cambiaria por la vía ejecutiva) resulta ser un juicio de cognición abreviada, por su propia estructura, y los límites que rigen para el debate y la decisión judicial que se debe tomar (Bustos Berrondo, Horacio, "Juicio Ejecutivo", 7ª Edición, p. 30 y nota 5, fallo de la Sup. Corte Just. de Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1958-II-400). Sucede que la cognición del proceso ejecutivo es sumaria y se diferencia de la ordinaria por dos caracteres que son ambos la consecuencia de su finalidad puramente instrumental: el ser incompleta y provisional. Con el fin del proceso ordinario se forma la cosa juzgada; por el contrario, terminado el juicio ejecutivo queda abierta la vía para un segundo proceso en que la cuestión es examinada nuevamente, esta vez a fondo y de modo definitivo (Sup. Corte Just. Bs. As., Acuerdos y Sentencias, 1959-II-222). Es que el juicio ejecutivo, a diferencia del ordinario, no tiene por objeto la declaración de derechos dudosos o controvertidos que deban ser determinados o declarados por el juez, no es la controversia o discusión de un negocio o causa, sino que es simplemente un procedimiento establecido con el propósito de que pueda hacerse efectivo el cobro de un crédito que viene ya establecido en el documento que sirve de base a la ejecución, crédito que no hay necesidad de que sea reconocido o declarado por el juez, porque se supone cierta la existencia del derecho a que refiere el título o documento (Bustos Berrondo, op. cit, p. 29; Rodríguez, Alberto M. "Comentarios al Código de Procedimientos", t. VII, p. 201; Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p.1319; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Zeus t. 21, J 351; Zeus t. 30, R.4, entre otros); y se utiliza para ejecutar títulos convencionales o legales (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris t. 19-164). Es título ejecutivo el documento en el cual consta fehacientemente un derecho cuya existencia la ley presume y que permite el acceso a una vía procesal rápida para realizar el derecho, para cuya iniciación no se requiere declaración formal alguna sino tan sólo la de haberse verificado los requisitos que la ley establece para ello (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª Juris t. 39-188; de la misma sala: LL 117-719 y LL 116-750; C. Civ. y Com. Santa Fe., sala 3ª, Zeus t. 5, J 6) y justamente el pagaré a la orden protestado o conteniendo la cláusula sin protesto es título ejecutivo en los términos del art. 442 del CPCC. Santa. Fe (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, Zeus t. 1, J 254; Zeus t. 20, J 251; C. Civ. y Com. Santa Fe., sala 2ª, Juris t. 46-9; sala 3ª, Zeus t. 7, J 127 y Zeus t. 6, J 328, entre otros). Es cierto que existe un conocimiento abreviado, como lo expuso el juez, en el sentido que el ejecutado puede interponer las excepciones taxativamente enunciadas en el art. 475 del CPCC Santa Fe, por ello la ley procesal que regula el proceso ejecutivo expresa que "en el juicio ejecutivo, sólo serán admisibles las excepciones siguientes...". Ello se funda en que dada la presunción de legitimidad y autenticidad que ostenta un título ejecutivo para ser tal (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Zeus t. 28, J 142), sólo pueden oponerse contra él las excepciones que taxativamente enuncia el art. 475 del CPCC Santa Fe(C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris t. 34-277; igualmente: Alvarado Velloso, op. cit, t. II, p. 1390; Peyrano, Jorge W. op. cit, t.2-p. 312 y ss.). El a quo ha obrado dentro de este cuadrante conceptual y en todo momento ha preservado el derecho de defensa de ambas partes y no ha incurrido en violación al principios de los actos propios. En tal sentido ha permitido la producción de la prueba ofrecida y las defensas admisibles que establece nuestra ley ritual de conformidad al proceso ejecutivo, en el cual la finalidad consiste en obtener la satisfacción de un crédito que la ley presume existente en función de la modalidad que reviste el documento que lo constata (Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil y Comercial", t. VII p. 332 [D 2510/002335], edición 1982). En tal cometido, no estaba obligado a considerar todos los argumentos expuestos por las partes ni todas las pruebas producidas en el proceso, sino las que estimó conducentes para la solución de la litis, con ajuste a derecho, decidiendo el rechazo de las excepciones opuestas y mandó llevar adelante la ejecución, observando un comportamiento imparcial en el juzgamiento del caso sometido a su consideración.


6) El impugnante considera que la sentencia es incongruente en relación a lo afirmado por el ejecutante en la demanda y el relato de los antecedentes de la causa que se hace en el fallo. Dice que el accionante relata en su demanda un hecho sucedido sin solución de continuidad, en un solo acto, esto es que el ejecutado le suscribió un documento que pretende ejecutar completo. Este hecho fue reafirmado en la confesional del actor en la posición n. 3. Contrasta lo manifestado por el ejecutante con el relato hecho por el juez en la sentencia impugnada, del que no surge tiempo de realización, ni su completividad a la fecha de suscripción del documento.


No existe ninguna incongruencia en el fallo. El principio de congruencia está legislado en el art. 243 del CPCC Santa Fe, por cuya virtud debe existir conformidad entre lo demandado y resistido por las partes, y la sentencia del juzgador, por el otro. De tal modo, ésta debe recaer, exclusiva y necesariamente, sobre los hechos que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación, así como de las peticiones, alegaciones, oposiciones y defensas formuladas en los escritos constitutivos del proceso, delimitando el thema decidendum. Conforme a ello, la traba de la litis produce dos efectos esenciales: determina los sujetos del proceso y fija las cuestiones sometidas al pronunciamiento del juez (Alvarado Velloso, op. cit. t. II, p. 844 a 845; Peyrano, op. cit, t. 1, p. 687 y ss.). En el caso, se respetó la congruencia subjetiva ya que la sentencia manda llevar adelante la ejecución contra el ejecutado, así como el material fáctico propuesto y la congruencia objetiva, por la armonía entre lo pedido por las partes y lo resuelto (Peyrano, Jorge W. "El proceso civil", p. 63 y ss.). No ha omitido el tratamiento de las cuestiones que alegara como defensa en ejecutado y sobre la base de los argumentos jurídicos que consideró plausibles, en relación a la prueba de autos, desechó las excepciones articuladas y mandó llevar adelante la ejecución. Tampoco se advierte que no haya correspondencia entre lo afirmado por el actor en la demanda y el relato de los antecedentes de la causa que reseña el fallo (fs. 7 a 8; fs. 203 y vta.), ni puede entenderse que ello represente una hipótesis de incongruencia, ya que ésta refiere a la subjetiva, en el material fáctico o en el plano del objeto y se relaciona con los fundamentos del fallo analizado (no con el relato de los hechos del pronunciamiento, que de todos modos es correcto).


7) El demandado apela porque considera que el juez no ha examinado el título base de la presente ejecución y se queja porque lo haya considerado un título autosuficiente. Dice que si hubiera analizado las pruebas del proceso (pericial, documental, testimonial y confesional del actor) jamás pudo concluir el a quo que en el proceso se ha constatado fehacientemente la existencia de una obligación cartular exigible.


El judicante ha analizado debidamente el documento de fs. 5 y ha constatado que del mismo surge fehacientemente un derecho cuya existencia la ley presume. Tales requisitos son la legitimación sustancial, objeto cierto y determinado, plazo vencido y obligación pura; surgiendo con claridad del propio texto del pagaré quién es deudor y quién es acreedor (C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, LL 116-830; C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris t. 39-188; sala 3ª, Juris t. 71-37; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris t. 54-155; sala 2ª, Juris t.8-289). El mismo título base expresa una obligación líquida o cantidad determinada (C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, Juris t. 44-226); y contiene una obligación de plazo vencido, no sujeta a condición (C. Civ. y Com. Santa Fe sala 2ª, Juris t. 7-284). Es decir, el título ejecutivo de fs. 5 se basta a sí mismo, conteniendo la totalidad de los requisitos que se exigen para acceder al juicio ejecutivo (C. Civ. y Com. Rosario, sala 3aª Zeus t. 22, J 122; sala 4ª, Zeus t. 12, J 39; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Juris t. 54-155; sala 3ª, Zeus t. 6, J 328, entre otros). Al mismo tiempo, para iniciar un juicio ejecutivo se exige que haya título ejecutivo preexistente, como en el caso, completamente integrado al momento de exhibirlo (Alvarado Velloso, op. cit. t. III, p. 1329). En forma alguna ha demostrado el accionado que del documento de fs. 5 no surja una obligación líquida y exigible, y menos se puede considerar acreditado por la prueba pericial caligráfica de fs. 124 a 133 que la obligación no reúna las características señaladas. Nada prueba a favor del accionado la confesional del actor (fs. 105 a 106) en punto a que la deuda estaba sujeta a plazo o condición que no se había cumplido. Igualmente es cierta la afirmación del actor apelado en cuanto a que los derechos que tiene el portador-acreedor, como la responsabilidad cambiaria del suscriptor del pagaré, quedan regulados de modo exclusivo y excluyente por la literalidad del documento, sin que quepa admitir remisiones a actos, documentos o negocios extraños a él (Gómez Leo, Osvaldo, "El Pagaré", p. 20, 1ª edición; en igual sentido: C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, Juris t. 72-52; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, JTSF, t. 30-38; CPLR, sala 2ª, Zeus t. 2, J 8; Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p. 1329).


Tampoco debe tener andamiento la queja en relación a que no puede considerarse autosuficiente el documento de fs. 5 porque la pericia caligráfica citada surge que se contradice con el relato y afirmaciones de los hechos del demandante. Es que la prueba mencionada nada acredita en orden a la carencia de autosuficiencia del título (como se verá con mayor extensión infra) y no explica el quejoso dónde reside la contradicción con el relato del actor o su declaración confesional.


8) En lo atinente al agravio cuarto el recurrente reitera la imputación de incongruencia contra el fallo por considerar el a quo que su parte interpuso la defensa de abuso de firma en blanco del documento de fs. 5 y la rechaza, cuando el ejecutado, expresa, nunca la interpuso. Dice que Costante sólo invocó las excepciones de pago y falta de legitimación activa de Claudio A. Brancatelli (y adujo fraude procesal, como consecuencia) y que la prueba de autos demostraría la procedencia de tales defensas (documental, confesional, pericial caligráfica y el reconocimiento de documental).


Sobre el tema del abuso de la firma en blanco el a quo consideró, con ajuste a derecho, que no puede prosperar en razón de exceder las propuestas por el art. 475 del CPCC. Santa Fe, citando jurisprudencia sobre el particular.


Si bien el demandado expresa ahora en la Cámara que su parte no invocó dicho argumento defensivo, la lectura del escrito de fs. 29 a 34 vta, cuando interpuso excepciones, prueba lo contrario a dicha afirmación del ejecutado. Es que José Costante invocó, entre otras cosas, que "así las cosas, mi instituyente afirma el abuso enorme en el llenado del documento, que fuera suscripto incompleto, intentando el ejecutante mediante este ardid generar un derecho que no posee" (fs. 29 vta, párr. 2). Y cuando niega la relación causal con el actor (fs. 29 vta, letra A), expone que "el pagaré presentado en autos fue llenado intencionalmente abusando de la firma de mi mandante, incorporando a Claudio A. Brancatelli como sujeto activo de un supuesto nexo obligacional inexistente. En consecuencia, va de suyo que el accionante no tiene legitimación activa para reclamar y por ende carece de acción" (fs. 29 vta, último párr. y fs. 30, primer párr.). En otros párrs del escrito citado también alude al supuesto de abuso de firma en blanco que imputa al ejecutante cuando sostuvo que "la presunción de la existencia de abuso de firma en blanco es la falta de fecha cierta que otorga el timbrado fiscal. Lisa y llanamente no existe tal fecha cierta porque fue creada intencional y abusivamente en una fecha distinta a la real" (fs. 30 vta). El imputado llenado abusivo del documento lo reitera en ocasión de alegar (fs. 193 y fs. 194).


Por ende, no puede protestar el ejecutado porque el juez ha considerado y rechazado ese argumento defensivo que su propia parte introdujo en los escritos del pleito. Entonces, el a quo no incurrió en incongruencia y resolvió bien el punto al estimar que tal defensa no era procedente en el ámbito del juicio ejecutivo como lo tiene dicho la unanimidad de la doctrina judicial y autoral. Es que aducir la existencia de abuso de firma en blanco en el pagaré ejecutado no puede servir de sustento a las defensas articuladas en un juicio ejecutivo, pues ello se vincula con el origen de los documentos y la causa de la obligación, lo cual se excluye por imperio de la ley procesal que rige las excepciones admisibles en el proceso ejecutivo (C. Nac. Com., sala C, JA 1995-I-487 ; C. Nac. Com., sala A, ED 159-486; la misma sala, LL 1996-D-689; C. Nac. Com., sala D, LL 1993-E-647; C. Nac. Com., sala C, LL 1997-F-979; la misma sala, LL 1997-C-999; C. Nac. Com., sala D, LL 1997-C-1000; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, Juris t.10-202; misma sala, Zeus t. 19, J 14; Alvarado Velloso, op. cit. t. III, p. 1391; Alvarado Velloso-Palacio, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t.9-333; Podetti, Ramiro J. Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las Ejecuciones, t. VII-A, 2ª edición, p. 313; Colombo, Carlos J. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. IV, p. 117 y 118, edición 1969, entre otros). Y finalmente se ha establecido que "si bien es dable que se aduzcan en el juicio cambiario la existencia de eventuales violaciones de acuerdos extracartulares de llenado del documento, o el completamiento indebido en forma contraria a la voluntad del suscriptor, sea por sustracción, defraudación, abuso de confianza o cualquier otra modalidad que pudiera asumir la falsedad ideológica o abuso de firma en blanco, tales alegaciones no pueden tener lugar dentro del estrecho marco cognoscitivo que proporciona el juicio ejecutivo, por tratarse de cuestiones que no hacen a las formalidades extrínsecas del documento con el que se promueve la ejecución, sino a las relaciones causales propia de la génesis de la obligación, cuya discusión está reservada para el juicio ordinario" (C. Nac. Com., sala C, LL 1991-E-58; Doctrina Judicial t. 1991-2-875).


9) Se agravia el accionado-apelante por el rechazo de la excepción de pago alegada. Aduce que el juez sentenciante no ha valorado la prueba producida que, a su entender, demostraría que el título de fs. 5 está pagado. Para ello cita el reconocimiento de documental de Pérez Lamolla de fs. 22, la pericial caligráfica de fs. 124 a 133, el reconocimiento de la documental de fs. 21 por José A. Brancatelli, el hecho que el actor no haya probado que el documento suscripto por el ejecutado fuera librado completo, ni hubiere demostrado que presentó el pagaré al cobro al librador en persona en la fecha inserta en la cartular. Afirma que a la fecha que sostuvo Claudio A. Brancatelli presentó el documento al pago José Costante estaba de viaje en el exterior. En fin, considera demostrado que el pagaré, en realidad, no fue librado a nombre del actor, sino incompleto y en garantía de un contrato de mutuo celebrado con José Brancatelli, en el año 1996, por U$S 44.700 y que fue cancelado por el pago efectuado por el mandatario de Costante a fs. 22, y habiendo manifestado el firmante, Pérez Lamolla, que entregaba la hoja del mutuo original referenciado en que constan las firmas de las partes (fs. 21), no reintegrándole el citado Pérez Lamolla a Costante el pagaré firmado en garantía por declarar el mismo que había sido destruido en su presencia. En fin, expone que los medios probatorios que menciona no fueron ponderados por el juez y que de haberlo hecho hubiera admitido la defensa de pago documentado del pagaré bajo ejecución.


Pese al esfuerzo argumental del apelante el agravio no puede prosperar, habiendo sido bien rechazada la excepción de pago invocada.


9.1) En primer orden, es bueno recordar que es un principio inconcuso que para ser admisible (es decir, para dar curso) a la excepción de pago en juicio ejecutivo es menester que surja de documento emanado del acreedor, que demuestre la cancelación de la deuda y en la que consta de modo claro e inequívoco la imputación al crédito reclamado (Alvarado Velloso, op. cit., t. III, ps. 1395 a 1396; del mismo autor, op. cit, t.V, ps. 626 a 627; Peyrano, op. cit, t. 2, p. 315 y ss.; C. Nac. Com., sala A, LL 1993-E-647; sala C, LL 1991-B-234; sala E, LL 1993-E-648; C Nac. Civil, sala G, LL 1989-E-605; sala C, Doctrina Judicial 1991-1-948; C. Nac. Com., sala D, LL 1994-C-273; igualmente es cierta la lista de innumerables fallos que se acompaña a autos por el ejecutante y que provienen de la obra de Adolfo A. N. Rouillón, "Digesto Práctico LL sobre Procesos de Ejecución y Títulos Valores", t. II, 1ª edición, p. 663 en adelante; del mismo modo los conceptos aquí vertidos y aplicados por el a quo: Palacio-Alvarado, t. 9, p. 365; Podetti, op. cit., p. 326; Colombo, op. cit, p. 147; Alsina, Hugo, "Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. V, p. 297, 2ª edición). Además, los documentos en que intenta fundarse la excepción de pago deben ser de fecha posterior a la obligación que se ejecuta (Podetti, op. cit, p. 327; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit, p.371; Colombo, op. cit, p. 148; Peyrano, op. cit, t.2-p.315, entre otros); y deben demostrar acabadamente que las entregas se efectivizaron y su vinculación con la deuda que se ejecuta, de manera de no dejar atisbo de duda respecto de la cancelación de la deuda (Alvarado Velloso, op. cit., t. V, p. 626). Ahora bien, ninguna de las exigencias o requisitos citados para la admisibilidad de la excepción de pago están presentes en el caso: a) no ha sido probado por el ejecutado que el actor, Claudio A. Brancatelli, beneficiario y portador del pagaré de fs. 5, haya recibido el pago alegado. No consta en autos ningún recibo o documento equivalente que emane del acreedor ejecutante; b) también no consta ningún documento que refiera de modo claro e indubitable al crédito que se reclama por el actor; c) la documentación presentada por el accionado no es eficaz para demostrar de modo fehaciente y certeramente que haya mediado pago de lo demandado en el presente proceso. Es más, ninguna documentación tendiente a la prueba del pago lleva la firma del actor; d) el documento presentado como demostrativo del medio extintivo alegado no es de fecha posterior a la creación del título que se ejecuta. Es un instrumento, no emanado del acreedor ejecutante, de fecha anterior al libramiento del pagaré de fs. 5, por ende no relacionado con éste.


9.2) El recurrente dice que el pago se probó con el acta-declaración del Guillermo Pérez Lamolla (fs. 22). Entiendo que no es atendible el argumento, por varios motivos: a) a fs. 22 el ejecutado presentó un documento-declaración que lleva la firma de Guillermo Pérez Lamolla. Allí se dice por el firmante que: "Conste por el presente que en el día de la fecha recibí del Dr. José D. Costante la cantidad de U$S 44.700 en billetes, para pagar por su cuenta y orden al Sr. José A. Brancatelli en su domicilio cito en calle Córdoba 1444 Rosario el pagaré suscripto por el Dr. José D. Costante por la suma de U$S 44.700 en garantía del contrato de mutuo celebrado entre ambos en esta ciudad de Rosario el día 28/6/1996, por lo que habiendo efectuado el suscripto la gestión de pago que se me encomendara abonando al Señor Brancatelli de plena conformidad y a su entera satisfacción la suma de dinero mencionada, entrego en este acto la hoja del contrato de mutuo original referenciado en el que constan las firmas de las partes, no reintegrándole el pagaré firmado en garantía por haber sido el mismo destruido en mi presencia. Rosario, 2 de octubre de 1996"; b) sin perjuicio de que Pérez Lamolla, al reconocer la firma del documento de fs. 22, lo calificó de "absolutamente falaz y constituye un abuso de firma en blanco y fraude procesal" (fs. 158 en relación a fs. 51 a 54 vta), lo cierto es que dicho instrumento no es un documento emanado del acreedor Claudio A. Brancatelli, sino, en todo caso, una acta declaración que habría realizado Pérez Lamolla a Costante. Recuerdo que el ejecutado adujo en su defensa que "Pérez Lamolla ejerció la profesión de abogado durante más de 7 años, aproximadamente en el Estudio Jurídico del Dr. José D. Costante. De dicha vinculación nace la confianza de entregarle la suma de U$S 44.700, dólares billetes, en efectivo para que Pérez Lamolla abonara el documento, hoy reclamado, al Sr. José A. Brancatelli, por el mutuo celebrado entre el Dr. Costante y éste último en su oportunidad. De allí la documental que se exhibe y se acompaña como prueba en esta causa" (fs. 30, letra B). Es decir, siguiendo por un instante el argumento del ejecutado Pérez Lamolla, el 2/10/1996, habría actuado como mandatario suyo (mandante), de acuerdo a las normas de los arts. 1869 y concs. del CCiv. Por ende, ningún valor puede tener para la causa el acta-declaración de Pérez Lamolla a favor de Costante (fs. 22) porque aquélla no es un documento emanado del acreedor, sino una declaración proveniente del mandatario del mandante o lo que es lo mismo, el ejecutado quiere probar el pago con un recibo-declaración proveniente de él mismo o de su mandatario. En todo caso, la constancia de fs. 22 podría significar un eventual conflicto de intereses entre Pérez Lamolla (como mandatario) y Costante (mandante) que debe ser resuelto entre ellos y es una cuestión ajena al presente proceso ejecutivo donde el actor es Claudio A. Brancatelli, ajeno al tema; c) el hecho que Pérez Lamolla luego de varios años se desempeñe en la causa como mandatario judicial de Claudio A. Brancatelli, conforme poder general para pleitos del 17/7/2001, es un hecho circunstancial que debe ser ajeno al análisis del juicio ejecutivo ni tal particularidad prueba en contra de la posición jurídica del actor ni demuestra que el documento esté pagado; d) de todos modos, el acta declaración de fs. 22, ineficaz para la prueba del pago, parece que alude a un contrato de mutuo que habría tenido el ejecutado Costante con José A. Brancatelli en junio de 1996 y que se habría emitido un pagaré en garantía. Pero el contenido del acta, ciertamente no oponible al actual ejecutante, en cualquier caso, no prueba que tenga alguna relación con el pagaré de fs. 5 que ejecuta Claudio A. Brancatelli; e) y el acta de fs. 22 es de fecha 2/10/1996 cuando el pagaré de fs. 5 aparece emitido el 9/2/1999 y con vencimiento el 9/8/1999, es decir, se trata de un documento de fecha muy posterior al instrumento de fs. 22, que no lleva firma alguna del acreedor; e) es decir, y como conclusión, la documentación de fs. 22 no constituye ningún comprobante fehaciente y vinculante respecto de la alegada cancelación de la deuda que se reclama en autos e instrumentada a fs. 5.


9.3) La apelante cita en apoyo de su tesitura que José A. Brancatelli habría reconocido el contrato de mutuo y la existencia de un vínculo negocial con el Dr. Costante (fs. 139) y que no negó la entrega del dinero manifestada por Pérez Lamolla a fs. 22. Sostengo que no tiene razón el impugnante y por lo siguiente: a) el ejecutado pretende debatir cuestiones causales con relación a José Brancatelli y niega toda vinculación negocial con Claudio A. Brancatelli, pero ello es un debate ajeno al juicio ejecutivo ya que el actor ejerce la acción cambiaria en un proceso ejecutivo, no en uno declarativo. Y es bien sabido que ellas son cuestiones que están reservadas al juicio ordinario y no al presente (Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p.1393 y ss.). Además recuerdo que José A. Brancatelli no es parte en el presente juicio, sino Claudio A. Brancatelli; b) de todos modos, José A. Brancatelli fue únicamente citado con la exclusiva finalidad de reconocer la documental de fs. 21, por ofrecimiento del ejecutado (fs. 60, letra d). Primero presentó un escrito al juez de la causa, con firma de letrado, en el cual expresó que la firma del documento de fs. 21, en fotocopia, le pertenecía, sin perjuicio de afirmar que "ardidosamente se ha ocultado la parte superior del mismo, o sea no reconozco contenido alguno por esa falencia que impide reconocimiento, y es evidente una maniobra dolosa" (fs. 139, punto I). Agregó que deseaba aclarar que "consta en el mismo que igualmente participó en dicho acto el Señor Righi, y que por ende esa operación es de muy larga data y no corresponde en absoluto a ninguna operación vigente, ni las muchas deudas que ha contraído y tiene pendiente Costante. Por lo expresado, se ha de intimar al deudor a que adjunte la parte faltante de lo que se me pretende hacer reconocer, caso contrario se considerará, que tal como lo afirmo, dicha documental pertenece a una operación contraída entre el que suscribe y los Sres. Righi y Costante" (fs. 139, punto I, segundo párr.). En el mismo escrito José A. Brancatelli expresa que "se manifieste la oposición al reconocimiento que se intenta realizar en razón de ser lo adjuntado ardidosamente acompañado en forma parcial y falta de intervención del señor Righi, quien no fue llamado a estos estrados, por lo cual el precitado reconocimiento no incluye contenido alguno y no pertenece a ninguna operación realizada directamente con Claudio A. Brancatelli" (fs. 139 vta, punto 2). Luego en la audiencia judicial de fs. 142 cuando se le exhibe la cláusula octava del documento de fs. 21, sin fecha, expresa que "no puede hacer reconocimiento por ser un documento cercenado. Quiero significar se solicita de acuerdo a los arts. 173 y 174 que se intime al presentante que presente la totalidad de la documentación"; c) el documento de fs. 21, por el que fue citado José A. Brancatelli para su reconocimiento en realidad es un instrumento, presentado por el ejecutado como prueba, cortado, parcializado o trozado, que ninguna consecuencia jurídica se puede extraer del mismo ya que su contenido es írrito. Dice textualmente el mismo "Octava: para todo lo emergente las partes se someten a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de Rosario, renunciando a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, fijando domicilios especiales, el acreedor en calle Córdoba ..., piso 8 de Rosario, y los deudores en calle Córdoba ..., piso 5, de la ciudad de Rosario, donde serán válidas todas las notificaciones. Previa lectura y ratificación se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en el lugar y fecha ut supra indicados". Naturalmente que este trozo de papel no prueba en concreto a qué negocio se refiere (v.g.: compraventa, mutuo, depósito, locación, etc), ni demuestra que sea un mutuo, ni mucho menos que tenga alguna relación con el documento de fs. 5 objeto de la ejecución de autos (donde el beneficiario es Claudio A. Brancatelli). Por otra parte, ni de la presentación del escrito de fs. 139 ni del acta judicial de fs. 142, se acredita que José A. Brancatelli reconoció el supuesto contrato de mutuo de fs. 21 (que tampoco lo prueba, en realidad el instrumento de fs. 21, repito, es un trozo o segmento de un papel cortado que nada prueba jurídicamente para la suerte de la causa); d) el juez de la causa, de todos modos, a pedido de la propia parte actora (fs. 141), intimó al ejecutado a la presentación íntegra del documento en el plazo de tres días (fs. 141 vta, en función de la petición de fs. 141), pero el demandado no lo presentó, sino un escrito de fs. 150 a 154 donde dice no tenerlo. Es decir, el Dr. Costante no acompañó el resto del instrumento de fs. 21 con las siete cláusulas que faltaban en el papel presentado a reconocimiento por José A. Brancatelli, pese a que lo ofreció como prueba documental al interponer excepciones (fs. 31; fs. 59 vta, punto a, documental 3, del ofrecimiento de pruebas). La actitud reticente observada es otro elemento de juicio que debe jugar en su contra ya que cabe presumir que la no presentación íntegra del documento de fs. 21 bien pudo obedecer a que la prueba íntegra podía resultarle desfavorable (arg. art. 226 del CPCC. Santa Fe); e) en resumen, no se ha probado en lo más mínimo que el instrumento fraccionado de fs. 21, ni lo actuado por José Brancatelli a fs. 139 y 142, tengan alguna relación o vinculación con el pagaré de fs. 5. Más precisamente, aquél ha dicho a fs. 139 vta que el precitado documento no incluye contenido alguno y no pertenece a ninguna operación realizada directamente con Claudio A. Brancatelli (fs. 139 vta); f) tampoco es certera la afirmación del apelante en orden a que José A. Brancatelli no negó la entrega de dinero manifestada por Pérez Lamolla a fs. 22, ya que el primero fue convocado por el juez únicamente a reconocer el fragmento de documento de fs. 21, ya citado, de acuerdo al ofrecimiento de prueba por el ejecutado (fs. 60, letra d, en relación a fs. 69, por medio del cual fue citado a reconocer documental como tercero). Por lo tanto, practicado el acto, el mismo culminó. Por otro lado, si al ejecutado le interesaba proponer a José A. Brancatelli como testigo en la causa, lo debió ofrecer y acompañar el respectivo pliego de preguntas, cosa que no hizo. Por último, nunca fue interrogado José A. Brancatelli sobre el tema por lo que no puede sostenerse que no negó la entrega del dinero a que alude la acta-declaración de fs. 22. Nada podía ni debía declarar porque simplemente nadie lo interrogó sobre el particular; g) lo mismo cabe decir del actor Claudio A. Brancatelli quien al contestar las excepciones postuló su rechazo, e hizo notar la absoluta ineficacia del acta-declaración de fs. 22, que no probaba el pago alegado. También negó la admisibilidad de las otras excepciones (fs. 51 a 53). La supuesta existencia de un contrato de mutuo entre su padre, José A. Brancatelli y el demandado, es una cuestión ajena al proceso de ejecución de autos por lo que no tenía porqué entrometerse en tal tema ni nada debe reprochársele por ello. Lo mismo cabe decir del acta-declaración de fs. 22 de Pérez Lamolla, nada debía expedirse el actor habida cuenta que es una cuestión ajena a su persona ni guardaba relación cierta con el pagaré de fs. 5 que ejecuta. Por otra parte, al absolver posiciones el actor negó la existencia del pago documentado del título bajo ejecución (fs. 105, n. 5 y n. 14); h) no es atendible la queja referida a que Claudio A. Brancatelli no probó que el documento fue suscripto completo por el ejecutado. El actor demandó ejecutivamente al demandado sobre la base del pagaré de fs. 5 y sostuvo que es legítimo tenedor por haber sido suscripto a su favor por el accionado y consta completo el documento. En todo caso, cabía probar lo contrario al demandado si sostuvo otra cosa (aunque recuerdo, de todos modos, que por toda eventualidad los debates sobre si el libramiento fue en blanco y el cuestionamiento de su llenado como abusivo y los pactos de integración es defensa o argumento no susceptible de ser consideradas en un juicio ejecutivo, sino en el ordinario, de acuerdo a las citas ya expuestas a las cuales hago remisión (punto 8 del voto), porque hace a una cuestión causal ajena a la acción cambiaria ejecutiva: Gómez Leo, Osvaldo, "Tratado del Pagaré Cambiario", edición 2002, p. 414 [D 1610/005074], 421 [D 1610/005117], 424 [D 1610/005117], 350 [D 1610/004333], 354 [D 1610/004385], y concs. y citas de jurisprudencia); i) respecto de la presentación al cobro del documento el apelante sostiene que de la afirmación del actor en la posición n. 11 se debe concluir en que "el ejecutante afirmó que fue él, en persona, el 9/8/1999 y se lo exhibió a José Costante" (fs. 255 vta), por lo que pretende descubrir una mendacidad del ejecutante habida cuenta que ese día el demandado estaba en el exterior (fs. 111). Sin embargo, el absolvente fue expresamente preguntado por el apoderado del ejecutado sobre la posición n. 11, ¿cuál fue la fecha que Ud. presentó al cobro el documento al Dr. Costante? y Brancatelli respondió: "días posterior al vencimiento, no fue uno sino varios reclamos, que no recuerda la fecha exacta, nunca fueron tenidos en cuenta esos reclamos lo cual me obliga a la presentación judicial" (fs. 106, parte 1ª). Por lo expuesto, el actor ha declarado que la presentación fue días después del vencimiento, no teniendo relevancia alguna la constancia de fs. 111. Además, como dijo bien el sentenciante, la presentación al pago del título no puede depender de la posibilidad de encontrar o ubicar a la persona que aparece en él como obligado cambiario (art. 50 , párr. 4, LCA).


9.4) Las periciales caligráficas no son medios eficaces para la presente causa: a) la pericia de fs. 124 a 133 determina que no es posible establecer un mismo autor entre la firma libradora y el llenado manuscrito del documento por falta de identidad gráfica. Dice que las grafías que componen el llenado de la cifra en números y letras responden a un mismo patrón escritural. El nombre de Claudio Alberto Brancatelli se halla superpuesto a la grafía manuscrita "cuarenta" y el texto mecanografiado correspondiente al llenado del documento fue realizado en su totalidad por una única máquina de escribir. Dicho texto fue realizado en distintos tiempos; b) pero este medio probatorio no afirma que haya habido adulteración del documento (de paso recuerdo que la parte ejecutada no interpuso excepción de falsedad material); ni tampoco sostiene, ni determina, ni infiere que el llenado del documento es posterior a la firma. Las circunstancias apuntadas por la perito no impiden que el ejecutado haya firmado el pagaré de fs. 5 ya completado. Obviamente que la prueba pericial no tiene ninguna incidencia con la excepción de pago ni podría demostrarlo; c) la segunda pericial de fs. 182 a 184, no era siquiera necesaria ya que José A. Brancatelli había reconocido el documento fragmentado o cortado de fs. 21, a fs. 139. Y de todas maneras, se ha explicado la total inutilidad para esta causa del instrumento de fs. 21; d) el accionante en su confesional dice que el documento de fs. 5 no fue suscripto en forma incompleta y que no fue llenado intencionalmente (fs. 105, 3 y 15), pero el ejecutado, sin probar con certeza lo contrario, dice que esto no es así. En fin, no media ningún reconocimiento de hecho favorable del actor hacia el accionado; e) por fin, en cuanto a la expresión vertida por el actor-apelado (fs. 288) en orden a que "no existe prueba alguna que demuestre la falta de pago de lo reclamado en el proceso", es claro que se trató de un error material de expresión o lapsus cálami tal como lo aclarara la misma parte a fs. 304 y vta.. Por lo demás de todo lo actuado en el proceso surge que el actor siempre sostuvo la inexistencia del pago, incluso lo expuso en el párr. anterior a la frase entrecomillada sobre "el pago de lo jamás pagado y que fueron determinantes para el juez en el momento de fallar" (fs. 288); o la expresión "es ineficaz para acreditar el pago de lo aún adeudado por Costante" (fs. 288 in fine y vta.). Todas las demás constancias de la causa (excepciones, alegatos, contestación de agravios) prueban que Brancatelli siempre sostuvo el no pago del documento de autos.


10) El recurrente aduce que el a quo se aferró a la fuerza ejecutiva de los títulos cambiarios pero ha perdido de vista que el derecho cambiario es derecho sustancial. En tal orden dice que nuestra legislación de fondo admite la posibilidad de oponer excepciones personales, sustanciales entre los vinculados directos, materia en la cual nada tienen que hacer los código procesales para restringirlas.


El impugnante trae a la polémica una cuestión que supo dividir a la doctrina antiguamente. El detalle pasaba por la interpretación a darse al art. 18 del decreto ley 5965/63. Un sector de la doctrina, por cierto que francamente minoritario, apoyándose en una interpretación a contrario de la norma citada, y en la prevalencia que correspondería acordarle con respecto a las disposiciones contenidas en los códigos procesales, sostiene que cuando se enfrentan en la ejecución cambiaria los obligados directos (librador y tomador, endosante-endosatario inmediato), o aquélla es seguida por un tercero de mala fe, cede la vigencia de los principios de abstracción y autonomía que caracterizan a los documentos cambiarios y el ejecutado puede oponer, entre las excepciones personales, las emergentes del negocio jurídico que determinó la creación del título, es decir las excepciones causales. En cambio la mayoría de la doctrina especializada y la procesal, bien aplicada por el a quo, ha considerado, con justa razón, que en tanto la ley específica no regula el procedimiento a observar en la ejecución cambiaria cuya promoción autoriza, en términos generales, el decreto ley 5965/63, art. 60 , resulta forzosa la aplicación de las normas procesales que disciplinan el juicio ejecutivo, entre las cuales se encuentra la que prohíbe discutir la legitimidad de la causa de la obligación. En consecuencia, cuando la pretensión cambiaria se canaliza a través de la vía ejecutiva, y en razón de que la abstracción, autonomía, y literalidad propias de la letra de cambio y el pagaré existen desde la creación del título con prescindencia de su ulterior puesta en circulación, el ejecutado sólo puede oponer excepciones de naturaleza cambiaria y en modo alguno, aun en el caso de que las partes sean contratantes inmediatos, las defensas derivadas de la relación fundamental o subyacente. Estas, por lo tanto sólo pueden ser alegadas y probadas en el proceso de conocimiento a que se refiere el art. 483 del CPCC Santa Fe (art. 553 del CPCCN) y normas concs., ya que su admisión en el trámite ejecutivo no sólo implicaría la desnaturalización de éste sino también de la finalidad económica a que se hallan destinados los documentos cambiarios. Es esta, por lo demás, la solución adoptada en forma casi unánime (Alegría, Héctor, Acción cambiaria y acción ejecutiva, JA 1966-III-23; Fernández, Raymundo, "Ejecución cambiaria (Inoponibilidad de las excepciones causales)", LL 135-1653; y del mismo autor, "Ejecución cambiaria (El problema de las excepciones)", LL 139-945; Moliné O’Connor y Vergara del Carril, Letra de cambio, pagaré, acción cambiaria, p. 41; Vergara del Carril, Discusión de la causa de la obligación entre obligados directos en la acción cambiaria ejecutiva, R.D.C.O, 1969, año 2, p. 299; Zavala Rodríguez, Carlos, Código de Comercio y leyes complementarias, comentadas y concordadas, t. IV, p. 368; Gómez Leo, Tratado del Pagaré Cambiario, edición 2002, p. 835 [D 1610/008795]; Winisky, Inoportunidad de las reformas en materia de títulos cambiarios, JA 1963-V-11; Bonfanti-Garrone, "De los títulos de créditos", p. 368; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit., t. 9, p. 354 a 355, entre otros).


11) Adicionalmente, corresponde exponer que si bien el accionado intentó debatir la cuestión causal, el actor siempre se opuso. Precisamente Claudio A. Brancatelli afirmó, cuando contestara a las excepciones del ejecutado, que "en lo que respecta a la consideración de la relación causal en este proceso reiteramos su total improcedencia, habida cuenta la normativa vigente que regula el proceso ejecutivo" (fs. 52, in fine). Tesitura que es reiterada en el escrito de fs. 54 vta, penúltimo párr.. En cambio, el demandado al acompañar la constancia de fs. 21 (un fragmento de papel al que quiso atribuirle carácter de contrato de mutuo, sin probarlo) intentó introducir el debate causal de modo impropio, por lo expuesto antes. En ese contexto, cuando el Dr. Costante presentó un trozo de papel fragmentado, es cuando el actor ejerciendo su derecho de defensa en juicio pidió al juez que fuera presentado el documento íntegramente y así fue aceptado por el juez de acuerdo a la providencia de fs. 141 vta, nunca cuestionada. Finalmente, el citado documento requerido no fue adjuntado por el accionado.


12) Con relación a lo expuesto por el apelante sobre el invocado contrato de mutuo entre José A. Brancatelli y José D. Costante y el acta-declaración de fs. 22 de Pérez Lamolla, así como que su parte se encontraba fuera del país a la fecha del vencimiento del documento (fs. 257 y vta), del agravio sexto, advierto que es una reiteración de quejas que fueron analizadas en el curso del voto (especialmente punto 9 y ss. a los cuales hago remisión a los fines de evitar repeticiones inútiles). Ahora el recurrente dice que el pagaré pretendido no coincide en cuanto a las condiciones de su llenado con lo expresado por el actor en la demanda. Asevera que el documento fue completado en distintos momentos y por personas distintas al suscriptor, mientras que el actor afirmó que fue suscripto completo por el ejecutado.


En realidad en la demanda nada se expresó sobre las condiciones de llenado del pagaré(fs. 7 a 8 vta). Por lo demás, el ejecutante se limitó a sostener que el documento fue suscripto a su favor por el accionado (fs. 7, último párr.). Y en cuanto a la confesional prestada por Claudio A. Brancatelli, sobre el punto, respondió a la posición n. 3, en orden a que "Jure como es cierto que el documento que se pretende ejecutar fue suscripto incompleto", respondió "no es cierto" (fs. 105, n. 3). Es decir, que no es cierto que el pagaré fue suscripto incompleto por el demandado. Por ende, el agravio debe ser desestimado.


13) Dice el demandado que el juez no ha analizado la prueba y ello se demuestra por el hecho que menciona el ofrecimiento de la prueba pero no su producción.


No es un auténtico agravio, sino un disenso carente de sustento jurídico. El iudex cuando mencionó a "la prueba ofrecida" lo hizo en el relato de los antecedentes de la causa, pero también cita que luego se "clausuró el período probatorio" (fs. 203 vta), lo cual implícitamente alude a las pruebas ofrecidas y producidas. Y en su cometido, el judicante realizó un análisis lógico de la controversia, conforme las posturas de las partes procesales, y concluyó que las excepciones interpuestas por el ejecutado debían ser rechazadas, controlando la habilidad del título al emitir el auto de solvendo y al dictado del fallo, de acuerdo a las defensas alegadas. En cualquier caso, durante el curso del presente voto se ha analizado toda la prueba producida en el proceso, y los argumentos del quejoso no alcanzan a conmover la decisión de primera instancia.


14) Tampoco merece recibo la queja en orden a la excepción de falta de acción o de legitimación activa de Claudio A. Brancatelli, por lo siguiente: a) no procede la excepción citada en juicio ejecutivo aunque puede llegar a considerarse subsumida por la inhabilidad de título (C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Zeus t. 15, J 228; Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p. 1400); b) pero de todos modos, no procede en juicio ejecutivo, por vía de esta defensa subsumible en la inhabilidad de título la discusión de la causa de la obligación, que debe quedar reservada para el juicio ordinario posterior (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Juris t. 35-27; Zeus t. 5, J 279; Zeus t. 9, J 161; Zeus t. 20, J 308; sala 2ª, Zeus t. 11, J 198; sala 3ª, Juris t. 10-288; Zeus t. 10, J 197; Juris t. 70-88; sala 4ª, Juris t. 37-169; Juris t. 60-74, entre otros); c) por lo tanto no es aceptable que el ejecutado por vía de la defensa analizada pretenda discutir la cuestión causal o que invoque que su parte ha tenido vinculación negocial con José A. Brancatelli y no con el actor (fs. 27 vta y ss.); d) es que el cuestionamiento a la legitimación del actor por vía de la inhabilidad de título debe limitarse a que el ejecutante carece de legitimación procesal en razón de no ser la persona que figure en el título como acreedor (Palacio-Alvarado Velloso, op. cit, t. 9, p. 337). Es decir, el análisis debe circunscribirse como lo dice el art. 475, inc. 2 , del CPCC. Santa Fe, "a lo puramente externo" o material, siendo rechazable la excepción que se fundamenta en la inexistencia de la deuda o en que el ejecutado no es el obligado real o que el ejecutante no es el acreedor real (C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, Zeus t. 5, J 232; sala 2ª, Juris t. 45-170; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, R.S.F. 20-24). O que el título valor se entregó en garantía y no en pago (C. Civ. y Com. Rosario., sala 1ª, Juris t. 13-193).


15) En forma adicional se debe resaltar que la alegada excepción de falta de acción (rectius: inhabilidad de título, por imperio del art. 243 CPCC. Santa Fe, iura novit curiae) no es compatible con la excepción de pago también aducida. Se ha dicho por la doctrina que la excepción analizada es incompatible con la de pago o con cualquier otra que, como ésta, tenga por efecto la extinción de la obligación documentada en el título. Por ello si el ejecutado, al ser citado para defensa, opuso la de pago afirmando haber cancelado el crédito reclamado, esa circunstancia importa reconocer la validez de la obligación que sirve de base a la ejecución y la existencia de un título que en su momento fue considerado hábil para reclamar su cobro, razón por la cual cabe desestimar la inhabilidad articulada (Palacio-Alvarado, op. cit. t. 9-358; Alvarado Velloso, op. cit, t. III, p.1396; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, Zeus t. 6, J 64; Zeus t.9, J 54; C. Nac. Fed. en lo Civ. y Com., sala 3ª, Doctrina Judicial t.1988-1-55; Colombo, op. cit, p. 129.


16) El ejecutado reitera que el propio ejecutante pretendió debatir la causa de la obligación en función de lo actuado a fs. 139, 141, 142, y 216 y ello no fue tenido en cuenta por el a quo. Afirma que éste debió aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, "atento la profusa prueba que su parte aportó en su defensa".


No es procedente la queja y por varios motivos, a) debo reiterar, una vez más, que el ejecutante nunca postuló el debate causal. Todo lo contrario, el que intentó hacerlo fue el ejecutado al oponer excepciones a fs. 29 y ss. En cambio el ejecutante se opuso a dicha ampliación del debate expresamente al contestar el traslado de las excepciones a fs. 52 in fine y 54 vta; b) la cita de las fs. 139 y 142 que hace el impugnante no es afortunada porque las constancias mencionadas corresponden a lo actuado por José A. Brancatelli, que no es parte en el proceso, por lo que mal puede inferirse de ello que el actor postuló debatir la causa de la obligación. En cuanto a fs. 216 no tiene relación alguna con la causa de la obligación, sino refiere a la contestación que hizo el actor al recurso de aclaratoria del demandado, previo traslado ordenado por el a quo, por el tema de la pesificación o aplicación a la causa de las leyes de emergencia y pesificación (fs. 216 a 219 vta). El escrito es posterior al dictado de la sentencia ejecutiva de fs. 203 a 204 vta. Y en lo atinente a fs. 141 se trató de un escrito presentado por el actor por el cual solicitó al juez que se intimara al demandado la presentación íntegra de un documento (fs. 21) que había sido acompañado por el accionado de modo fraccionado o trozado y lo hizo en ejercicio de su derecho de defensa y en función del documento adunado por Costante a fs. 21 de modo irregular. Ello para nada implicó petición alguna de causalizar el debate; c) tampoco el hecho que la demandada haya ofrecido su prueba y el juez la proveyó habida cuenta que la prueba ofrecida no fue ilegal o improcedente, sin perjuicio de su pertinencia o no a juzgar al momento del fallo. Lógicamente que la prueba producida por el ejecutado no es eficaz para demostrar los presupuestos de procedencia de las excepciones invocadas en el juicio ejecutivo; d) de todos modos, aún de la perspectiva del demandado, los medios aportados confirmatorios aportados a la causa no persuaden, de ningún modo, en orden a las defensas argumentadas ni permiten cambiar el resultado del juicio; e) no es invocable la teoría de las cargas probatorias dinámicas en el sub lite. Desde ya que esta teoría es de aplicación restrictiva y residual, pero la propia doctrina creadora de la tesis advierte su total inaplicación en los juicios ejecutivos como en el caso (Peyrano, Jorge W. Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, LL 1996-B-1027 y ss.; C. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, causa "Cía. Financiera S.A. v. Paleari s/ Juicio Ejecutivo, acuerdo 105/02 y sus remisiones", con voto del vocal ponente Dr. Peyrano, al que adherí en su momento); f) por todo concepto, y a toda eventualidad, si el accionado presenta un documento cortado (fragmentado o fraccionado), que debió tener en su poder, era dicha parte la que tenía la carga probatoria de presentarlo en forma íntegra, como debe ser. Y, al mismo, tiempo estaba en las mejores condiciones de hacerlo. Mal puede pretenderse que lo haga el accionante ya que ni siquiera lleva su firma (fs. 21).


17) Entonces, por todo lo expuesto igualmente debe desestimarse la alegación de fraude en la conducta del actor: a) se debe advertir que en el juicio ejecutivo no es admisible este tipo de defensas de acuerdo al catálogo del art. 475 del CPCC. Santa Fe, que es taxativo; b) recuerdo que una defensa emparentable con la citada como la exceptio doli es claramente improponible en el proceso que estamos tratando (Gómez Leo, op cit, p. 889 [D 1610/010423]; C. Nac. Com., sala A, ED 92-850; C. Nac. Com., sala E, LL 1985-D-400; C. Nac. Com., sala A, JA 1985-III-335 ; C. Civ. Com. Rosario, sala 1ª, Juris t.80-172, entre otros); c) a todo evento, no hay prueba alguna concreta sobre la existencia de una conducta fraudulenta de parte del accionante, más allá de la denuncia unilateral del ejecutado.


18) Respecto de los intereses aplicados el demandado apelante se agravia de la tasa activa aplicada y del punto de arranque. Dice que debió considerarse la tasa pasiva y a partir de la notificación de la interposición de la demanda. También se agravia por el interés post-pesificación aplicado por el juez a partir del 3/2/2002 hasta el pago del orden del 8 % anual. Asevera que debió considerarse el previsto por el decreto 214/02 y las resoluciones y comunicaciones del Banco Central de la República Argentina.


18.1) En punto a la tasa de interés aplicada por el a quo, es decir, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días desde la mora hasta el 3/2/2002, es la correcta, porque lo impone la propia ley cambiaria. La normativa cambiaria vigente dispone que los intereses por mora o retardo corren desde el vencimiento de la obligación cambiaria, no siendo necesario que el librador incluya expresamente el porcentaje de ellos, pues en ese caso se devengan al tipo de interés corriente del Banco de la Nación Argentina a la fecha de pago (arts. 30 , 52 inc. 2 , y 53 de la LCA; Gómez Leo, op. cit, p. 328 y ss [D 1610/004078]). Y el tipo de interés citado por la ley es justamente el aplicado por el juez (C. Civ. y Com. La Plata, LLBA 1996-1162; C. Nac. Com., sala D, JA 1997-IV-471; C. Nac. Com., sala D, JA 1996-IV-375; Gómez Leo, op. cit, p. 801 a 802 [D 1610/008795]). Por lo tanto, es rechazable la postulación del demandando de que se apliquen la tasa pasiva del BCRA.


18.2) Con relación a la queja sobre que los intereses deben correr a partir de la notificación de la demanda y no de la mora como lo impuso el juez, también debe ser desestimada. Es que ante un pagaré, con vencimiento a día fijo, y siendo ejercida una acción directa contra el suscriptor, y conteniendo la cláusula sin protesto (art. 50 LCA), ella dispensa de levantar protesto por falta de pago, total o parcial del pagaré. Tal carga de levantar el protesto, tiene por objeto preservar de la acciones regresivas contra los endosantes del título. Pero que éste incluya la dispensa de protesto o no, es irrelevante a los efectos de que se devenguen los intereses por retardo, y para el caso de tener voluntad de pago y querer evitar el devengamiento automático de los intereses por retardo, el deudor deberá echar mano a la regla general del art. 45 de la ley cambiaria, haciendo la consignación debida (Gómez Leo, op. cit, p.328 a 329 [D 1610/004078], con cita de Vivante, "Tratado", t. III, p. 380). Precisamente el autor citado advierte que es conveniente distinguir que el llamado plenario Kairuz puede haber inducido a error a muchos, pues las dos cuestiones planteadas, separadamente, en rigor lo fueron así, porque una cosa a resolver era el devengamiento de los intereses por retardo, y otra cosa distinta a resolver era la posibilidad de probar el incumplimiento de la carga de la presentación al pago del título cambiario (LL 1981-C-280). Claramente: a) con relación a los intereses opera respecto de lo normado por los arts. 52, inc. 2, 30 y 104; b) mientras la segunda, se relaciona con la posible caducidad de las acciones regresivas que está regulado puntualmente por el art. 57 , ap. c, de la LCA. Si el firmante del pagaré, requerido judicialmente en una ejecución cambiaria, prueba la falta de presentación al pago de la misma al tiempo de su vencimiento, la consecuencia sería que el portador carecería de la acción cambiaria regresiva, que habría caducado por imperio del art. 57, incs. a y b , LCA contra los firmantes del pagaré, sujetos pasivos de esta clase de acción (endosantes del titulo); pero en nada se beneficiaría el suscriptor de ese título cambiario por ser sujeto pasivo de la acción cambiaria directa (art. 46 y 104 LCA), como en la especie, que no tiene como condición de procedencia el protesto del título cambiario de que se trate y, por consiguiente, no tiene supuestos de caducidad (art. 57 cit.). En consecuencia, la prueba de la falta de presentación oportuna opera exclusiva y excluyentemente en la procedencia o improcedencia de las acciones regresivas, pero no agrega ni resta al devengamiento de los intereses por retardo que son impuestos desde el vencimiento por imperio legal (Gómez Leo, op. cit, ps. 329 a 331 [D 1610/004117]. En síntesis, cuando el pagaré se ejecuta exclusivamente contra el suscriptor y es a cierto tiempo vista, fecha o día fijo (arts. 35 , ap. 2, 3, y 4, y art. 40 LCA) e incluye la cláusula sin protesto, todo lo cual ocurre en autos, "hay que ratificar, con carácter de certeza constrictiva, que esa cláusula carece absolutamente de efectos cambiales sustanciales, pues la acción directa no tiene supuestos de caducidad (art. 57 LCA) y los intereses por retardo o mora, corren por imperio legal de acuerdo a los arts. 30 , 53 , 53 y 104 LCA, con prescindencia de que el título hubiera sido presentado al pago como hace más de un siglo lo enseñaba Vivante" (Gómez Leo, op. cit, p.333 [D 1610/004152]; del mismo autor y con un desarrollo más amplio: "Régimen legal de los intereses en materia cambiaria. Un enfoque pedagógico de temas controvertidos", LL 2000-B-1328 a 1335; Gómez Leo, "Ensayo de una reconstrucción de conceptos sobre la cláusula sin protesto, Derechos Patrimoniales", t. 1, p. 317 y ss., "Estudios en Homenaje al Profesor Emérito Dr. E.H. Richard", ed. 2001). Es decir, la mora, en el caso de autos, es claramente objetiva por el sólo vencimiento (C. Nac. Com., sala D, LL 1979-D-86; sala A, ED 118-488 y ED 117-261; Superior tribunal de Entre Ríos, JA 1978-15-85; C. Civ. y Com. Rosario, sala 3ª, JA 1986-III-síntesis ; ver al mismo tiempo la jurisprudencia citada por Gómez Leo, op. cit, ps. 736 a 737 [D 1610/008795]; Sup Corte Bs. As., ED 118-258). Del mismo modo es bueno recordar que la expresa manifestación de cuándo fue presentado el titulo, sólo es necesario en caso de que se trate de una letra o pagaré a la vista, pues cuando se indica la fecha del vencimiento a partir de allí corren los intereses por retardo. De ninguna forma se puede condicionar el devengamiento de esos intereses a que el actor formule manifestaciones inoficiosas y no previstas en la ley, en caso de que se trate de una cambial con vencimiento a cierto tiempo vista, a determinado plazo de la fecha y a día fijo, pues ellos corren por imperio de la ley, sin más desde el vencimiento (arts. 35 , 30 , 52, inc. 2 , 104 ; Gómez Leo, op. cit, ps. 330 a 331 [D 1610/004117] y sus citas).


18.3) En lo atingente a qué tipo de interés debe aplicarse por el período del 3/2/2002 hasta el pago, se lo analizará junto a los agravios de la actora sobre la aplicación de las normas sobre pesificación ya que dicha parte postula su inaplicación al deudor de autos.


19) Relativo al agravio de las costas dice el demandado que no deben ser impuestas a su parte porque la demanda ejecutiva debe ser rechazada o, lo que es lo mismo, sus excepciones admitidas, con el consiguiente rechazo de la demanda ejecutiva.


Se observa que no es una protesta autónoma sino que está supeditada a la procedencia del recurso. Como las defensas del ejecutado no han prosperado y se ha ordenado llevar adelante la ejecución las costas han sido bien impuestas en la primera instancia a cargo del perdidoso por aplicación del art. 251 del CPCC. Santa Fe.


20) El ejecutante se agravia porque el juez, por vía del recurso de aclaratoria, dispuso la aplicación a los presentes del decreto 214/2002 y la legislación de emergencia concordante (fs. 220 y vta, auto 953/02, aclarando la sent. 614/02 de fs. 203 a 204 vta). Critica que se haya modificado la moneda de pago por medio del recurso aludido cuando ya había dictado la sentencia; afirma que la normativa aplicada por el a quo es inconstitucional y que, a todo evento, no se debe aplicar al deudor moroso anterior al 6/1/2002 (fs. 272 a 278). La parte ejecutada postula el rechazo de los agravios y se confirme la sentencia y su aclaratoria que impuso la pesificación por imperio del decreto 214/02 y la legislación de emergencia concordante.


21) Debe desestimarse la queja del actor. Respecto a que el a quo habría cambiado la moneda de ejecución cabe decir que aquél se había limitado a fallar "llevar adelante la ejecución, con costas" (fs. 203 a 204 vta), sin pronunciarse sobre la aplicación o no de del decreto 214/02. Esto habilitaba al recurso de aclaratoria interpuesto por el ejecutado (art. 248 del CPCC. Santa Fe), ante dicha omisión, porque: a) la normativa citada estaba vigente al tiempo del dictado del fallo (fs. 203 a 204 vta; del 16/9/2002), por lo que se imponía una concreta decisión sobre el particular (art. 243 del CPCC. Santa Fe); b) el propio ejecutado hizo, adicionalmente, el planteo, al postular la aplicación a autos de las normas sobre pesificación (decreto 214/02 ) en oportunidad de deducir las excepciones ante el juez de la causa (fs. 32 vta; escrito del 18/2/2002); c) por ende, el hecho que el sentenciante determinara la moneda de pago de acuerdo al citado decreto y legislación de emergencia concordante, en el recurso de aclaratoria de fs. 220 y vta, no hizo sino expedirse sobre un tema omitido, integrando el auto 953/02, la sentencia de fs. 203 a 204 vta. El hecho que haya ordenado un traslado al ejecutante para preservar aún más la defensa en juicio ningún perjuicio le ha causado, ya que se le dio una nueva oportunidad de manifestarse (fs. 211 vta; fs. 216 a 219 vta). De todos modos, cuando el ejecutado pidió la aplicación del decreto 214/02 al articular las excepciones (fs. 29 y ss.), el actor contestó el traslado y no realizó ninguna manifestación sobre la pretendida aplicación de las normas de pesificación (fs. 51 a 53 y 54 y vta).


22) Relativo a la calificación de inconstitucional que realiza la accionante sobre la normativa aplicada por el a quo se debe decir dos cosas que imponen su repelimiento: a) la inconstitucionalidad de dichas normas debió ser deducida en el momento oportuno que no era otro que al contestar las excepciones planteadas por el ejecutado porque éste había pedido expresamente la consideración de la pesificación al caso, obviamente en función de la vigencia del decreto 214/02 y demás disposiciones en tal momento. Sin embargo, el ejecutante se limitó a contestar el traslado sobre las excepciones y nada dijo sobre la pretensión del ejecutado hecha valer a fs. 32 vta. Esa era la ocasión para impugnar la constitucionalidad de la pesificación. La cuestión constitucional debe ser introducida adecuadamente en la primer oportunidad posible (Corte Sup. Just. Santa Fe, Acuerdos y Sentencias, t. 43-378 a 379; t. 112-17 a 28; t. 119-340-343, entre otros; precisamente en el momento de trabarse la litis: Corte Federal, Fallos 275:97 ; 300:522 ; 308:1347 ; 312:2340 , entre otros); por lo que el planteo concretado en la alzada luce extemporáneo; b) adicionalmente, y sin perjuicio de lo expuesto, no basta una mera denuncia general de inconstitucionalidad como la realiza el actor a fs. 275 y vta, habida cuenta que el planteo requiere argumentación y prueba precisa de su oposición a la Constitución (Fallos 209:200 ; 306:655 ), debidamente fundada pues se impone prudencia y cautela en su emisión, por ser la última ratio del ordenamiento jurídico y exhibe un caso extremo de gravedad institucional (Fallos 264:364 ; 288:325 [J 70005570]; 306:1587 ). Las generalizaciones expuestas, de modo muy breve por otro lado, no son suficientes para atender el agravio expuesto.


23) Por toda eventualidad, extremando la fundamentación del tema, respecto a la imputada inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación comparto recientes fallos de diversas Salas. Respecto a la inconstitucionalidad de las normas sobre pesificación comparto recientes fallos de diversas salas de la C. Civ. y Com. de Rosario (acuerdo 67/03, "Máspero v. González s/ejecución Hipotecaria de la sala 4ª; y acuerdo 54/03, "Botas v. Carboni", de la sala 2ª), así como otros pronunciamientos de diversas salas de la C. Nac. Civ. de la Capital Federal, en el sentido que la normativa sobre pesificación no es inconstitucional. Sobre el particular cabe compactar los argumentos jurídicos en pos del rechazo del agravio en lo siguiente: a) la Corte Sup. ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, tratado, o decreto o acto administrativo, es una decisión de gravedad institucional; es decir, el último argumento que solamente debe usarse en casos extremos (Spota, Alberto A. "El principio de supremacía de la Constitución y los medios establecidos para garantizarla en la Argentina en el ámbito del Poder Judicial Federal", LL 1993-C-782); b) es misión del poder judicial examinar la razonabilidad de las normas jurídicas cuestionadas por el impugnante, y en tal tarea aparecen numerosas situaciones de excepción, distintas de la normalidad que regula la constitución formal de modo habitual y permanente. Se trata de emergencias que son situaciones anormales o casos crítico que, previsible o no, resultan extraordinarias y excepcionales. La Corte Sup. ha destacado como fundamento de las normas de emergencia la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que atenúan su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (causa "Teobal", del 22/8/2002, LL del 27/9/2002). Asimismo, el citado Alto Tribunal igualmente fijó las pautas a que debe ceñirse la legislación dictada al amparo de la emergencia al expresar que "cuando se configura una situación de grave perturbación económico social o política que representa máximo peligro para el país, el Estado democrático tiene la potestad y aún el imperioso deber de poner en vigencia un derecho excepcional destinado a asegurar la autodefensa de la comunidad y el restablecimiento de la normalidad social que el sistema político de la Constitución requiere. Que para enfrentar conflictos de esta especie, el Estado debe valerse lícitamente de todos los medios que le permitan combatirlos con éxito y vencerlos" (Corte Sup., causa "Ercolano", Fallos 136:161 y "Avico ", Fallos 172:21). Claro que la emergencia "no crea potestades ajenas a la Constitución" (Videla Cuello , Fallos 313:1648; y Peralta , 313:1513; c) igualmente la Corte Federal ha dicho que "la restricción que impone el Estado al ejercicio normal de los derechos patrimoniales en virtud de las normas de emergencia debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencial del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, ya que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales" (causa "Cassin ", Fallos 317:1462). También en reiterados pronunciamientos de la Corte Nacional y Provincial han sostenido que los derechos consagrados constitucionalmente no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio, pudiendo ser objeto de restricciones acordes a la necesidad del Estado para encauzar soluciones para la emergencia, y en resguardo de los derechos, la vida y bienes de los habitantes, como también la estructura económica jurídica que lo erigen como Nación; d) para determinar cuando una norma es razonable o no es una cuestión que debe ser ponderada en cada caso particular y a tal efecto se debe tener en cuenta: d.1) el fin público de la norma en cuestión; d.2) sus circunstancias justificantes; d.3) la adecuación entre el medio empleado y el fin propuesto; d.4) la ausencia de inequidad manifiesta (Quiroga Lavié y otros, Derecho Constitucional Argentino, t. II, p. 766, edición 2001); e) que constituye el fin público de la norma cuestionada la necesidad de recomponer el vínculo obligacional en razón de la pérdida de la paridad $1= U$S1, a consecuencia de la salida del régimen de convertibilidad. Las circunstancias justificantes aún cuando es derivación de la ineficiente gestión gubernamental, se encuentra en la propia realidad económica que desencadenó el sistema de convertibilidad y la gravísimas secuelas que dejó la salida del mismo y que exigió la sanción de una regulación de emergencia. Con relación a la adecuación del medio a fin, la solución que impone la ley cuestionada no es sino la aplicación de unas de las vías que prevé el CCiv. en materia de imprevisión luego de la reforma de la ley 17711 (art. 1198 in fine y concs. del CCiv.). Y respecto a la iniquidad no se presenta en la solución brindada para amortiguar el desajuste económico-financiero brusco producido por la salida del régimen de la convertibilidad, desde que se basa en la equidad económica, que es un principio general del derecho incorporado al CCiv. (arts. 907 y 1069 ; Peyrano, Jorge W. "La pretensión distributiva del esfuerzo compartido. Análisis provisorio de aspectos procesales de la pesificación ", JA 2002-I-1078 y ss. Además, la propia legislación aplicable prevé un reajuste equitativo de las prestaciones (art. 11 ley 25561 y art. 8 del decreto 214/02) y aún cuando el criterio pesificador en principio llegue a afectar el derecho de propiedad del acreedor (arts. 16 y 17 CN), el mismo cuerpo normativo establece una solución basada en la equidad que brinda basamento para evitar el menoscabo que podría sufrir las garantías alegadas en el presente juicio; f) el fin de la convertibilidad y la devaluación del peso en relación al dólar estadounidense produjeron un caos en las relaciones jurídicas particulares que en su gran mayoría tenían cláusulas de actualización en moneda extranjera, lo que llevó a casi la fractura del sistema jurídico, o cuanto menos a la modificación de las reglas que regían sus relaciones obligacionales al amparo de la ley de convertibilidad. Para morigerar los efectos de la devaluación y remediar las desigualdades que la depreciación de la moneda argentina y el valor de los bienes producía en las relaciones particulares, justificó el dictado de las normas de emergencia citadas (Ver igualmente: C. Nac. Civil, sala E, "Bordeau v. Tarzetti", LL del 17/6/2003, p. 3 y ss.; C. Nac. Civil, sala F, "Torrada v. Robinson ", LL "Suplemento Especial de Revisión del Contrato", 2/2003, p. 72; causa "Lopresti v. Vargas", de la misma sala, ED del 26/8/2003, a cuyas motivaciones me remito en el presente acuerdo; dictamen de la Fiscalía de Cámara en lo Comercial, causa "Soula v. Aspiazu", JA, 27/8/2003, ps. 73 a 77, a cuyos extensos fundamentos hago remisión en este acto por ser compartibles); g) el precedente Smith citado por el apelante no es aplicable a autos en tanto la Corte Nacional se expidió sobre el decreto 1570/01 respecto a la restricción para el retiro de los fondos del sistema financiero y no a la pesificación; h) por último, cabe recordar que la Corte Federal ha señalado que el PEN al dictar el decreto 214/02 no ha ejercido sus atribuciones fuera del ámbito de la emergencia declarada por el Congreso de la Nación a través del dictado de la ley 25561 (causa Provincia de San Luis v. Estado Nacional, considerando 29 de la mayoría, LL 2003-B-537). Allí se indicó que es concebible tanto que el Congreso delegue sus facultades legislativas frente a la emergencia (art. 76 CN), como que el Poder Ejecutivo las ejerza por sí, en el marco reglado por el art. 99, inc. 3 , de la CN (considerando n. 30). Más adelante, en el mismo considerando, la Corte señala que la sanción de la ley 25561 que declara la emergencia y delega las facultades para poder superarla es suficiente evidencia de que no concurre la hipótesis que el mecanismo establecido en el art. 99, inc. 3 , CN, en tanto el Poder Ejecutivo no aludió a una diferente configuración fáctica que autorizase a ingresar en ese marco constitucional (consid. 30). De todo lo cual se deduce que el decreto 214/02 debe ser analizado en el marco de la delegación establecida en el supuesto 4 del art. 1 de la ley 25561. Allí se establece que le competerá al Poder Ejecutivo "reglar la reestructuración de las obligaciones en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el art. 2 . Es decir, que el Congreso de la Nación habilitó al Poder Ejecutivo para que ésta establezca en las obligaciones en curso una nueva paridad en función de la nueva realidad cambiaria imperante. Además, el reajuste del art. 8 del decreto 214/02, el cual se imponía a partir de un hecho que debe calificarse de imprevisible y que, consecuentemente, no debe ser soportado exclusivamente por el deudor (C. Nac. Civil, sala D, Averbuj v. Srago, LL del 15/7/2003, p.5; del mismo modo y por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad: C. Nac. Civil, sala C, Torselli v. Grasiv SRL, LL del 4/9/2003, p. 4 a 5). Corresponde el rechazo del agravio.


24) Con relación al agravio sobre la aplicación de la normativa de emergencia al deudor en mora antes del dictado de la pesificación corresponde el rechazo de la queja por lo expuesto antes de ahora en causa similar fallada por la sala (acuerdo 94/03, causa Banco de Santa Fe c. Sapino y otra), sobre la base de los siguientes. fundamentos: a) Respecto a la aplicación de la pesificación al deudor moroso, en el caso, del sistema financiero, cabe partir del art. 6 de la ley 25561 (Título IV - Reestructuración de las obligaciones afectadas por el régimen de esta ley. Capítulo I - De las obligaciones vinculadas al sistema financiero) que reza: "El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta por el art. 2 de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación. El Poder Ejecutivo Nacional reestructurará las deudas con el sistema financiero, estableciendo la relación de cambio $1 = U$S1, sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a U$S 100.000, con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda; c) Créditos Personales; d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y e) A los de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa. El Poder Ejecutivo Nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párr. precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de cinco (5) años facultándose al Poder Ejecutivo Nacional a establecer la alícuota correspondiente. Al mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales. En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras. El Poder Ejecutivo Nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de la entrada en vigencia del decreto 1570/01 , reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esta protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras". El art. 7 de la ley citada establece en su primera parte que: "las deudas o saldos de las deudas originariamente convenidas con las entidades del sistema financiero en pesos vigentes al 30/11/2001, y transformadas a dólares por el decreto 1570/01, se mantendrán en la moneda de original pactada, tanto el capital como sus accesorios. Derógase el art. 1 del decreto 1570/01". Las obligaciones originadas en los contratos entre particulares, no vinculadas al sistema financiero se regulan por el art. 11 de la ley 25561, en su Capítulo III, del Título IV. Con posterioridad se dictó el decreto 214/02 ya comentado que establece que: "A partir de la fecha del presente decreto quedan transformadas a pesos todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, judiciales o extrajudiciales, expresadas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25561 y que no se encontrasen ya convertidas a pesos". El art. 3 expresa que: "Todas las deudas en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera sea su monto o naturaleza, serán convertidas a Pesos a razón de un Peso por cada dólar Estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con su obligación devolviendo pesos a la relación indicada". Y finalmente, el art. 1 del decreto 320 que dice: "Aclárase que las disposiciones contenidas en el decreto 214 del 3/2/2002, son aplicables a todas las obligaciones en dólares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la ley 25561 a la relación de $1 = U$S1". De tal suerte que a partir del decreto 214/02 el nuevo régimen se aplica a todas las obligaciones dinerarias de cualquier causa u origen, judiciales o extrajudiciales, de plazo pendiente o de plazo vencido, aún las que se hallaban en mora. Ello es así, aunque el art. 5 de la ley 25561 ratifica la reforma de la ley 23928 en relación a los arts. 617 , 619 , y 623 del CCiv., puesto que éstos encuentran en el decreto 214 y concs. excepciones como la de que el deudor en dólares puede liberarse pagando pesos (es corriente el criterio de que las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero expresadas en dólares estadounidenses corresponde pesificar al valor $1 = U$S1, aún en caso de mora del deudor, incluso aplicable a los deudores no vinculados al sistema financiero, con mayor razón lo será a los relacionados con el sistema financiero en los que no se presenta el problema de la interpretación del art. 11 de la ley 25561, ya que rige para ellos el art. 6 de la misma ley; Ver en general la aplicación de la pesificación al deudor moroso: C. Civ. y Com. San Isidro, Pleno, Zanoni v. Villadeamigo , LL del 12/5/2003; igualmente, C. Civ. y Com. San Isidro, sala II, Rivademar v. Pucci, Suplemento LL sobre Pesificación año 2003, p. 5; C. Nac. Civ., sala F, Torrada y otros v. Dato Robinson SA , en "Revisión del Contrato", LL, febrero de 2003, p. 72 a 76; sala D, Pérez v. Poder Ejecutivo Nacional, LL 23/5/2003, p. 5 a 6; sala G, Cinto v. Chaparro Martínez , JA 2002-IV-652; C. Civ. y Com.Rosario, sala 4ª, acuerdo 67/03, Máspero v. González, y las citas de precedentes de esa sala; sala 2ª, causa Botas v. Carboni, acuerdo 54/03; Nicolau, Noemí, "Las obligaciones del derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el nuevo régimen de emergencia pública", LL Emergencia Económica, 2002-45; Bonzón Rafart, Juan G. "Grave inseguridad jurídica creada por normas cambiarias", ED 197-606; Casiello, Juan José, "¿Se pretende minimizar la pesificación? Nuestra opinión sobre la pesificación de las obligaciones en mora", LL del 17/12/2002; Ariza, Ariel, "Revisión judicial de los contratos en la emergencia económica", p.9 y ss. del boletín "Emergencia y revisión de los contratos", bajo su coordinación, Jurisprudencia Argentina-, del 4/12/2002 ; Vergara, Leandro, "Argumentos a favor y en contra de la pesificación de las obligaciones en mora", Pesificación II, noviembre de 2002, p. 351 y ss. comentando el Pleno de San Isidro, de la p. 190 de la misma revista, entre otros). Por lo tanto, el orden jurídico normativo vigente, aplicado por el a quo, no juega a favor de la postura del quejoso, porque alcanza a toda clase de obligaciones, de acuerdo al relato legal y de doctrina judicial y autoral.


b) El argumento del impugnante sobre que la aplicación de las normas pesificadoras afectaría el principio de la irretroactividad de la ley (art. 3 del CCiv.) si se aplicare al moroso al 6/1/2002 (ley 25561 ), no es atendible. La situación del deudor moroso no se purga por la nueva ley, aquél sigue estando en mora y lo que debe discutirse es la liquidación del daño moratorio. El fundamento del derecho de propiedad como límite es también aplicable al deudor que, como consecuencia de la devaluación, no podría obligársele a devolver un "valor" superior al recibido, o en su caso un "valor" que no guarde una adecuada justificación y que sea compatible con el fin del contrato. El derecho de propiedad no sólo protege al acreedor sino también al deudor. Y así como se vulnera el derecho de propiedad el acreedor cuando se lo obligue a recibir un "valor" inferior al contratado, también se lo afecta al derecho del deudor cuando se lo obliga a devolver un mayor "valor" al contratado. Además, puede sostenerse que cuando el decreto 214/02 pesifica todas las obligaciones cualquiera sea la causa y origen, esa es la expresión que indica y marca el cumplimiento del requisito del art. 3 CCiv., (Vergara, op. cit., p.353).


c) Sobre el punto también puede decirse que el art. 3 del CCiv. establece que "las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" y esto debe traer como consecuencia a la pesificación de esas obligaciones en mora y por eso existentes, sin que esto signifique darle a la ley un efecto retroactivo. Toda obligación no extinguida por el pago u otros medios equivalentes es existente o subsiste y son alcanzadas por las leyes posteriores en sus consecuencias o efectos (Casiello, op. cit, p.2). Precisamente el referido autor, en su ilustrado artículo doctrinario, remite a la obra de Edgardo I. Saux ("Efectos de la ley con relación al tiempo", publicado en la obra "Derecho Privado en Homenaje a Alberto Bueres", p. 79 y 77, edición 2001), quien explica el funcionamiento del art. 3 , CCiv. en orden a que "contiene una referencia concreta a la inmediata operatividad de las nuevas leyes, las cuales apenas lanzadas al mundo jurídico y a partir de su vigencia, pasan a regular las relaciones y situaciones jurídicas existentes, obviamente el precepto legal bajo comentario alude a la circunstancia derivada de que, estando en curso de realización o desenvolvimiento esa relación jurídica, haya efectos cumplidos (que son regidos por la ley derogada) y efectos a cumplirse, los cuales, en principio, caen bajo la órbita de las nuevas normas". Y agrega "siendo que, como principio, la sustitución de una ley vigente por otra más nueva conlleva la presunción de que la última es más justa ó la más apta para la regulación de los casos a los que se aplica, dado que por ello se la sanciona la no aplicación inmediata de la nueva normativa a todos los efectos (cumplidos y a cumplirse) de las relaciones y situaciones jurídicas captadas por la novedosa regulación, sólo halla su límite en el debido respeto a la intangibilidad de las situaciones ya consolidadas al tiempo de la vigencia de la ley derogada (para lo cual Vélez Sársfield echa mano a la doctrina de los derechos adquiridos; o Llambías denomina la teoría del "consumo jurídico") a "los derechos amparados en garantías constitucionales. Como expresa el Profesor Casiello las situaciones jurídicas en curso, y a los efectos futuros, quedan regidos por la nueva ley. Los efectos cumplidos, escapan a dicho régimen ya que se han consolidado bajo el imperio de la norma anterior. Por lo que, las obligaciones en mora son obligaciones existentes, vigentes hasta su extinción por el pago o su cumplimiento. Y el pago que el deudor debió hacer y no hizo, es un efecto no cumplido, por lo que se le aplica la nueva legislación que dispone que ese pago se debe hacer en pesos. Si el deudor hubiera hecho el pago a su vencimiento ocurrido antes de la ley 25561 , se trataría de una situación jurídica consolidada que no puede ser alcanzada por la nueva norma. En tal caso, la obligación no sería existente sino extinguida.


d) Quiere ello decir que las obligaciones no se extinguen por la mora, sino por el pago u otros medios previstos en la legislación de fondo. La mora coloca al deudor en un estado de mayor gravamen, pues además de la prestación no cumplida, adeuda daños y perjuicios que resulten de su mora (art. 508 del CCiv.), pero no se extingue la obligación, que sigue en curso, de ahí la aplicación de la nueva normativa. Precisamente el doctrinario citado refuta con certeza el punto de vista de un fallo de la C. Civ. y Com. de San Isidro (sala 1ª, Bruno v. Scarano, doctrina que luego se dejó de lado por la aplicación del Pleno Zanoni v. Villadeamigo ), del que el apelante extrae la queja, al expresar que "el art. 3 del CCiv., distingue en una relación jurídica en curso, los efectos ya cumplidos (que son regidos por la ley derogada), de los efectos a cumplirse, los que caen bajo el efecto de la nueva ley. Es muy claro que la pesificación afecta el pago o cumplimiento de la obligación, pues ordena que el pago se haga en pesos y no en dólares. Y entonces mientras la obligación subsista o exista, porque no está pagada, la pesificación de la nueva ley la alcanza sin duda porque se trata de un efecto no cumplido en un contrato en curso de ejecución" (autor citado, p. 3). Lo que extingue la obligación es el pago o el cumplimiento, no la mora. En tal caso, la consolidación es de la mora misma (sin perjuicio de la posibilidad de que el deudor pueda purgar su mora pagando la deuda y los intereses). Pero como la obligación en mora es una obligación no pagada, o sea, vigentes, existentes, la nueva ley que manda la pesificación la alcanzará en sus efectos no cumplidos, entre ellos, el pago que deberá concretar el pesos y no en dólares por la vigencia de la nueva normativa.


e) En cuanto a que las normas del derecho privado que regulan la responsabilidad del moroso impiden beneficiar a éste con la pesificación, no debe merecer recibo.


Sobre el particular cabe recordar que la reparación del daño moratorio no debe significar una sanción para el deudor moroso. Su naturaleza es resarcitoria. Por lo que siguiendo la línea directriz del art. 508 del CCiv. lo que corresponde resarcir es el daño causado por la mora, pero no circunstancias ajenas a esta última. Por ello, como en el caso de autos, cuando lo que se juzga es la devaluación monetaria ocurrida con posterioridad al estado de mora, lo que debe establecerse es si ésta era o no previsible. Si lo era deberá ser incluida en el daño derivado del incumplimiento pero si excede el ámbito de previsibilidad del que se habló, no (Gema Díez-Picazo Giménez, "La mora y la responsabilidad civil", p.592 y 593, Civitas; este argumento ha sido debidamente empleado en algunos fallos: Juzg. Civ. y Com., Rosario, sala 5ª, a cargo del Dr. Ariza, causa "Manai v. Iglesias ", LL Litoral, octubre de 2002, p. 1255; C. Nac. Civil, sala D, causa Pérez v. Poder Ejecutivo Nacional, LL del 23/5/2003). A los fines de dar una respuesta al interrogante anterior (la previsibilidad o no de la devaluación de nuestra moneda) se debe tener presente la crisis política, social y económica que dio motivo al dictado de la legislación de emergencia, cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada por el actor (ley 25561 y decreto 214/02 ). Conforme las características de ésta última y su evolución, siendo de público y notorio, y sumado a que el propio Estado garantizó con la ley de convertibilidad que un peso era igual a un dólar, debe repararse que ésta circunstancia es en forma particular muy relevante en orden al hecho de que durante la convertibilidad el que se obligó en dólares estadounidenses no tomó a su cargo una obligación en moneda extranjera que fluctuara libremente en el mercado de cambios. Por el contrario, quien asumió una deuda en dólares contaba con el marco de referencia normativo y objetivo dado por el Estado que le aseguraba la paridad de $1 = U$S1. Por lo tanto, no puede ser considerada previsible una circunstancia como una devaluación que expresamente estaba prohibida por el ordenamiento jurídico vigente al momento en que se contrajo la obligación (Ver en el mismo sentido: C. Nac. Civil, sala D, en el precedente citado; igualmente, Ariza, Ariel, "Revisión judicial de los contratos de emergencia económica ", p. 15 y ss., de la obra colectiva ya mencionada).


f) Adicionalmente, deben ser considerados todos los aspectos involucrados en la cuestión. Como se expuso antes, el derecho de propiedad no es un límite consagrado sólo para proteger al acreedor. Y el objeto dinerario prometido en obligaciones como las del sub litem era un dólar convertible, de acuerdo a la ley 23928 , como canjeable por un peso argentino, uno a uno, si se lo deseaba. De ahí que la pérdida de poder adquisitivo del peso en el mercado interno sería el perjuicio que sufre el acreedor que cobre en pesos en lugar de los dólares que le eran debidos. Porque si hubiera cobrado dólares o pesos durante la vigencia de la convertibilidad, compraba lo mismo en el mercado interno. No se trata, en el caso, de obligaciones en las que se introdujo el signo extranjero como moneda esencial, tales como las que se deben pagar en giros sobre el exterior o las que se rigen por la ley extranjera. Pero nuestro peso, sin el apoyo del dólar, pierde valor o poder de compra en el mercado interno en relación al que tenía cuando estaban las dos monedas a la paridad y tanto para el acreedor como para el deudor (C. Nac. Civil, sala F, Torrada v. O. Dato Robinson , en la revista ya citada, p. 74; y remisión al artículo de Casiello, op. cit, p. 3). Tampoco se debe dejar de lado que la tasa de interés que se pactaba en el país en la época de la celebración de los contratos, como en autos, excedía todo parámetro de comparación con las tasas que se fijaban en otros mercados extranjeros en semejantes condiciones de estabilidad.


g) El deudor, por ello, midiendo el poder de compra en el mercado interno, debería pagar tres veces más que en la época del contrato, si se aplicara la tesitura de la apelante. Es por tal circunstancia que, dentro de ese marco, así como podría ser considerado vulnerado el derecho de propiedad del acreedor cuando recibe una misma cantidad pero depreciado su valor teniendo en mira la paridad a la época del contrato, también se vería conculcado el derecho de propiedad del deudor cuando se lo obligara a devolver luego del cese de la convertibilidad una cantidad mayor a la contratada con sustento en una ley que establecía la equivalencia entre el peso y el dólar. Así, pues, se ha dicho que "es tan injusto que un acreedor cobre menos de lo que se le debe como también que un deudor pague más de lo que debe" (Vergara, ob. cit, p. 351). Los derechos constitucionales deben ser protegidos con relación a ambos sujetos de la relación jurídica, no sólo a favor del acreedor, sino también con respecto al deudor quien podría ver vulnerado sus derechos ante el mantenimiento de las pautas contractuales en un contexto totalmente distinto e imprevisible al momento de contratar, donde los riesgos asumidos por las partes han sido superados por los parámetros que impone la realidad. Ante la situación de crisis por la que atravesó y atraviesa el país amerita que se la califica de emergencia dictada por la ley, contemplando ésta los mecanismos de ajuste de la deuda. No debe olvidarse que el Código Civil está pensado para una situación económica estable, por lo que interpretar la ley sólo a la luz del mismo sería inconstitucional, más aún cuando la normativa emergencial otorga los mecanismos correctores o remedios compensatorios del desfasaje y así lo previó el legislador en la nota al art. 619 del CCiv. En fin, se produjo un cambio en el régimen monetario de orden público, que se impone a las partes de la relación jurídica. No puede ser mantenido un acuerdo en el tiempo y en el espacio cuando la nueva temporalidad indican que las condiciones se modificaron sustancialmente y el deudor no puede conseguir al cambio de un peso el dólar pactado como era el modo como los obtenía y sólo podría eventualmente obtenerlo a un costo, de casi tres veces más de lo que fue considerado al contratar, lo que genera una imposibilidad que debe ser atendida (Casiello, op. cit, p. 3 y 4; "Ariza ", op. cit; C. Nac. Civ. sala F, causa "Torrada v. Dato Robinson ", en la revista citada, p. 75).


h) Los argumentos desarrollados precedentemente brindan por igual suficiente respuesta a la queja del recurrente en orden a que la mora anterior al 6/1/2002 produce la traslación de los riesgos de aquélla (art. 513 del CCiv.). De cualquier modo y a todo evento agrego lo siguiente: a) la regla invocada del res perit domino y la traslación de los riesgos en el supuesto de mora, opera según nuestro CCiv. sólo para las obligaciones de dar cosas ciertas y para el caso que se aceptara trasladar, por vía de la analogía, la misma solución a las obligaciones de dar sumas de dinero, la referencia establecida por el ordenamiento la constituye la devolución de una especie "equivalente". De allí que tales principios no operan con el alcance que se pretende dar. El art. 579 dice que "el deudor será responsable por su equivalente y por los perjuicios e intereses" y el art. 580 dice que "si la cosa se deteriora por culpa del deudor el acreedor tendrá derecho a exigir una cosa equivalente con la indemnización". De tal suerte, que si se trasladan los riesgos de la prestación al deudor moroso, la regla prevista en el Código Civil obligaría a restituir una especie equivalente. Actualmente el dólar no es una cosa equivalente al peso; b) también la doctrina hace la diferencia entre el riesgo de la obligación y el del contrato. Una cosa es el riesgo de la obligación, o del contenido de la obligación que es la prestación y otra el riesgo del contrato, siendo necesario saber a qué riesgo se está aludiendo. En un contrato se pude incluir el riesgo a la devaluación. Y si ese fuera el caso concreto no sería necesario apelar a ningún sistema de traslación de riesgos de la prestación para que el deudor del contrato cumpla con el alea contratada, pues ese es su riesgo (vgr.: depósitos de ahorro en el sistema financiero). En cambio, no parece razonable hacerle trasladar las contingencias del régimen previsto para las obligaciones de dar cosas ciertas a las obligaciones de dar sumas de dinero que tiene su propia dinámica (Vergara, ob. cit, p. 357 a 358; sobre dicha distinción: Alterini-Ameal-López Cabana, "Derecho de las Obligaciones", p. 436, edición 1995; Pizarro-Vallespinos, "Instituciones del Derecho Privado. Obligaciones", t. 1, p. 304, edición 1999); c) de cualquier forma, y dejando de lado lo anterior, se ha producido una medida legislativa de orden público (como son las que regulan el derecho monetario) que estableció cómo deben pagarse en el país, las obligaciones contraídas en dólares. Ello importó una auténtica modificación del sistema monetario que se impone a todos cuantos utilicen la moneda en sus tratos. Por ello se ha dicho que no puede hablarse aquí en este concreto suceso que estamos analizando de los "riesgos" o de "pérdidas" que deba asumir el deudor moroso por el hecho de serlo. Es una disposición de orden público, de derecho monetario, que requiere su acatamiento. Se impone, pues, la pesificación al moroso y al deudor puntual, porque hace al buen ordenamiento de la economía que el Estado debe manejar en medio de una gravísima crisis (Casiello, ob. cit, p. 4, pto. 4). Por todo ello no puede admitirse la posición que propone el traslado de todos los riesgos al deudor, es que las condiciones de la contratación se han modificado sustancialmente (C. Nac. Civil, sala F, "Torrada v. Dato Robinson ", ya citado precedentemente, p. 75). Claro que el deudo moroso no deja de serlo por la pesificación y cuanto más tiempo esté en mora más intereses deberá afrontar; d) la devaluación provocó una quiebra profundo en las relaciones instrumentadas sobre la moneda y en tal situación el Estado tuvo que intervenir para paliar el desajuste y ha seguido al pensamiento del legislador en la nota al art. 619 del CCiv. que expresa que "cuando ha habido alteración en la moneda ordenada por el Cuerpo Legislativo Nacional la ley declararía el modo de satisfacer las obligaciones que ya estuvieren contraídas". En otros casos se ha registrado la intervención del poder legislativo en varios países europeos para corregir los efectos de alteraciones monetarias en las obligación ya contraídas (Casiello, Juan José, "El impacto de las normas de emergencia en el Derecho Monetario", LL Suplemento de Contrato y Emergencia Económica, septiembre de 2002, p. 23; Busso, Eduardo, "Código Civil Anotado", t. IV, p. 227, n. 138: quien expresa que "cuando el valor de la moneda resulte alterado por disposiciones legales, serán éstas las que deban resolver la forma de reducir las deudas pendientes de ejecución"). En el mismo sentido expuesto (C. Nac. Civil, sala F, Lopresti v. Leiva, LL 8/10/2003, p. 5; C. Nac. Civil, sala D, "Gallo v. Moure", LL 10/10/2003, p. 4; C. Nac. Com., sala A, LL 3/10/2003; C. Nac. Civil, sala C, LL 4/9/2003; C. Nac. Com.., sala B, ED 26/8/2003; C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1ª, JA 15/10/2003 ). La aplicación de la normativa de emergencia al deudor en mora es la misma solución que registra la ley 25820 (art. 3 ) del 4/12/2003.


25) Finalmente, se debe recordar que el a quo aplicó a los presentes el decreto 214/02 y la legislación de emergencia concordante y fijó como tasa de interés el equivalente a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, desde la fecha de la mora y hasta el 3/2/2002. Y a partir de dicha fecha dispuso la aplicación el coeficiente que corresponda, lo que se deberá determinar al momento de la liquidación, adicionándose un interés puro que fija (fs. 220 vta, in fine). El ejecutado pide la modificación de la tasa pura citada a regir a partir del 3/2/2002 y en su lugar postula se aplique la tasa de interés que menciona a fs. 261 vta. En este punto debe modificarse la decisión ya que se debe aplicar la tasa de interés fijada por el citado decreto 214/02 , en concomitancia con la Comunicación A 3507 y concs. del BCRA, y finalmente por la ley 25713 . Se hará lugar al agravio, en lo pertinente, del demandado (fs. 261 y vta, punto I, n. 9), en lo atinente al interés aplicable a partir del 3/2/2002).


26) En punto a las costas de alzada se deben distribuir por su orden teniendo en cuenta que concurre un supuesto de vencimientos recíprocos en los términos del art. 252 del CPCC. Santa Fe y de pareja entidad jurídica. Es principio aceptado que en caso de vencimientos recíprocos y parciales, las costas deben distribuirse proporcionalmente al éxito obtenido por cada una de las partes. La proporcionalidad con la cual deben distribuirse en caso de vencimientos recíprocos debe ponderarse con criterio jurídico y no meramente aritmético (Alvarado Velloso, op. cit. t. II, p. 942; Peyrano, op. cit. t. 1, ps. 781 a 782 y sus citas).


El Dr. Chaumet dijo:


Adhiero al voto del Dr. Silvestri. Con relación a la aplicación e la normativa de emergencia al deudor en mora los argumentos expuestos por el vocal preopinante son coincidente, en lo sustancial, con los que expuse en los casos "Stencklauer" (auto 52/03, 2/7/2003, expte. 286/02), entre otros, en la sala que integro. Como lo expresara la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en su voto en el caso "Corvalán Nanclares" cabe admitir que aplicar la paridad fijada en la ley puede llegar a configurar una situación rayana en el abuso, sin embargo, este peligro está salvado dado que el propio texto deja abierta la posibilidad de "solicitar un reajuste equitativo".


El Dr. Serralunga, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.


3ª cuestión.- El Dr. Silvestri dijo:


Corresponde: a) Rechazar sendos recursos de nulidad; b) Rechazar el recurso de apelación del actor; c) Rechazar en lo sustancial el recurso de apelación del ejecutado, excepto la cuestión de los intereses a partir del 3/2/2002, modificándose el fallo en tal aspecto de acuerdo a lo indicado en el punto 25); d) Costas de alzada por su orden. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el ... % de lo que cupiere regular en 1ª instancia.


El Dr. Chaumet dijo:


Que coincide con la resolución propuesta por el Sr. vocal preopinante, y vota en igual forma.


El Dr. Serralunga dijo:


Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.


En mérito del acuerdo precedente, la sala Primera, integrada, de la C. Civ. y Com. de Rosario; resuelve:


a) Rechazar sendos recursos de nulidad;


b) Rechazar el recurso de apelación del actor;


c) Rechazar en lo sustancial el recurso de apelación del ejecutado, excepto la cuestión de los intereses a partir del 3/2/2002, modificándose el fallo en tal aspecto de acuerdo a lo indicado en el punto 25);


d) Costas de alzada por su orden. Regúlanse los honorarios de los profesionales intervinientes en el ...% de lo que cupiere regular en primera instancia.


Insértese, hágase saber y bajen.- Ricardo A. Silvestri.- Mario E. Chaumet.- Jose M. Serralunga.