Ejecución hipotecaria - Legitimación activa - Entidades financieras - Fusión por absorción

Ejecución hipotecaria - Legitimación activa - Entidades financieras - Fusión por absorción

C. Civ. y Com. Rosario, sala 1ª, 20/10/2004 - Banco de la Nación Argentina Fiduciario del Fideicomiso BISEL v. Rotger, Juan C..


2ª INSTANCIA.- Rosario, octubre 20 de 2004.


1ª.- ¿Es nula la sentencia recurrida?


2ª.- En su caso, ¿es ella justa?


3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?


1ª cuestión.- El Dr. Silvestri dijo:


El recurso de nulidad interpuesto a fs. 136 no ha sido sustentado en la segunda instancia, y como no se constatan vicios o irregularidades procesales declarables de oficio, me expido en sentido negativo al interrogante (arts. 360 y 361 CPCC. [1]).


El Dr. Peyrano dijo:


Que adhiere a los fundamentos expuestos por el Dr. Silvestri y vota por la negativa.


El Dr. Rodil dijo:


Que coincide con lo manifestado por el Dr. Silvestri y vota negativamente a esta cuestión.


2ª cuestión.- El Dr. Silvestri dijo:


1) La jueza de primera instancia anterior rechazó las defensas opuestas por el ejecutado y mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria contra Juan C. Rotger hasta tanto la actora se haga íntegro cobro del capital reclamado ($ 42.399,14 y $ 35.777,34), con los intereses que establece y costas al vencido. Luego aclara el fallo en el sentido de que aplica a las sumas pesificadas el CER. y un interés del 3,5% (fs. 107 a 110 vta. y fs. 141). Apeló el demandado a fs. 1/36. Radicada la causa en la alzada, expresó agravios a fs. 149 y vta., replicados por la parte apelada a fs. 151 a 153 vta. Se denegó la apertura de la causa a prueba en la alzada a fs. 154, y dicha providencia ha sido consentida a fs. 155 y vta. Se llamaron los autos para sentencia a fs. 156, y fue notificada a las partes sin objeciones a fs. 156 y 157. No hubo cuestionamiento a la reseña de los antecedentes de la causa que se concretó en el fallo, por lo que hago remisión a él a los fines del acuerdo.


2) El quejoso impugna el decisorio al rechazar la excepción de inhabilidad de título. Dice que la actora no está autorizada a iniciar o continuar las acciones judiciales que tengan origen en obligaciones contraídas con la absorbida entidad Banco Comercial Israelita. Se trata de cesiones de acciones litigiosas que deben ser hechas por escritura pública, siendo no viable cualquier otro instrumento, aun inscripto en un registro público, que sólo indica la existencia de una fusión con el cesionario. Indica que en el informe el Registro General de fs. 78 a 79 es el Banco Comercial Israelita quien sigue figurando como acreedor hipotecario. El régimen del Código Civil, arts. 1146 , 1448 , 1454 , 1460 y 1461 , exige que la cesión de créditos sea notificada al deudor cedido, además de la exigencia de la escritura pública por el art. 1184 inc. 9 CCiv., y, sostiene, Rotger no ha sido notificado de la cesión.


3) El agravio debe ser desestimado, por lo siguiente: a) bien lo advierte el apelado que la actora ejecuta una deuda hipotecaria en primer lugar y grado, originada directamente entre el demandado y el Banco Bisel S.A., y también ejecuta por una deuda hipotecaria, en segundo lugar y grado, originada entre el demandado y el anterior Banco Comercial Israelita S.A., que fue absorbida por el actor. Las excepciones solamente se opusieron respecto de la última deuda, es decir que a la deuda establecida directamente con el Banco Bisel S.A. no se opuso ninguna excepción (fs. 69 a 73; fs. 84 a 85; fs. 86 a 88 vta.); b) con relación al agravio en orden a que no se aplicaron las normas de la cesión de créditos del Código Civil, éste no es audible si se repara en que en el caso se produjo un supuesto de fusión por absorción, regido por el art. 82 LS. (2) y no por la normativa invocada por el apelante. En efecto, el art. 82 citado reza que "...hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras sin liquidarse, son disueltas. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y acciones de las sociedad disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante". Como se ha afirmado por la doctrina, el cambio estructural en cuestión se corresponde con el fenómeno de la concentración de empresas. La ley contempla en un mismo régimen las dos modalidades de fusión, es decir, por un lado, la creación de una nueva sociedad por dos o más sociedades que a tal efecto se disuelven sin liquidarse; por el otro, como en la especie, la fusión por absorción, por la cual una sociedad ya existente incorpora una o más sociedades que, del mismo modo, se disuelven sin liquidarse. Siendo un criterio generalizado, se caracteriza a la fusión a través de la figura de la "disolución sin liquidación", para significar con ello que el patrimonio de las sociedades disueltas no se distribuye entre los socios sino que se integra a la nueva sociedad o a la incorporante. Precisamente, por la falta de liquidación y porque no se produce en el caso la desvinculación de los socios de los entes disueltos, porque pasan a ser socios de la nueva sociedad o de la incorporante, la tendencia actual es hacia el abandono de la concepción expuesta, para interpretar que la fusión se traduce en un caso particular de transformación (Zunino, Jorge A., "Régimen de Sociedades Comerciales", p. 137; Otaegui, Julio C., "Fusión y escisión de sociedades comerciales", 1976, p. 79; Nissen, Ricardo A., "Curso de Derecho Societario", 2001, p. 263 y ss.); c) por lo tanto, conforme a la doctrina autoral citada, el patrimonio de la sociedad incorporada pasa in totum a la incorporante, por lo que los créditos y las deudas se transfieren por dicho mecanismo de fusión o transformación social sin necesidad de cesión alguna. La sociedad incorporante recibe así los créditos y deudas ostentando la misma posición jurídica en los derechos y obligaciones que tenía la sociedad incorporada, al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de fusión por absorción y de aumento de capital social, acreditado en autos a fs. 6 y 7 y por escritura de fs. 21 a 23 (arts. 83 y 84 LS.); d) adicionalmente, concurre otro argumento no menos relevante y es que a fs. 57 se encuentra incorporada a autos la escritura pública n. 146 otorgada de modo directo por el Banco Bisel S.A., donde se acuerda con el demandado Rotger una forma de pago de la hipoteca constituida originariamente por el Banco Comercial Israelita S.A. Allí se hizo mención a los antecedentes de la fusión bancaria y tomó debido conocimiento el ejecutado, por lo que no puede alegar Rotger su desconocimiento con relación al Banco Bisel S.A. como contratante, cuando firmó con dicha entidad un convenio de prórroga en el pago del crédito que ahora reclama la actora.


4) Aduce la demandada su agravio por la aplicación del CER. y no el CVS. Dice que se encuentra encuadrado en el decreto 1242/2002 (3) y en el decreto 762/2002 (4). La queja tampoco tiene andamiento: a) en primera instancia no hizo valer el presente capítulo, pese a que los decretos que menciona el recurrente (y la ley 25713 [5]) entraron en vigencia mucho antes de que la jueza dictara el fallo (fs. 107 a 110 vta. y fs. 141). Por lo tanto, puede sostenerse que el ejecutado pretende introducir capítulos no propuestos al conocimiento de la juzgadora, y la segunda instancia no es de creación sino de revisión en los términos del art. 246 CPCC.; b) de todos modos, se decretó en su momento la denegatoria de la apertura a prueba en la alzada a fs. 154 (arg. arts. 514 y 485 CPCC.) solicitada por el recurrente, y éste ha consentido lo resuelto, ya que no ha sido impugnada la denegatoria; c) nada demostró entonces el demandado en orden a la aplicación del coeficiente de ajuste postulado. Se limita a sostener ahora, de modo unilateral, como argumento nuevo en la segunda instancia, que si bien el inmueble tenía un destino originario comercial, ahora también lo ocupa como vivienda y comercio. Nada de ello demostró en la oportunidad procesal respectiva, ni surge tal circunstancia de la escritura hipotecaria. Por el contrario, el préstamo fue garantizado sobre un local comercial del ejecutado (fs. 63 a 73; y fs. 9 y ss.), no refutando lo aseverado por la jueza en orden a que sólo se excluye del CER. los préstamos que tengan como garantía hipotecaria la vivienda única, familiar y de ocupación permanente (art. 1 inc. a decreto 762/2002).


5) Las costas de alzada se imponen a la parte apelante, perdidosa (art. 251 CPCC.).


El Dr. Peyrano dijo:


Que coincide con lo propuesto por el Dr. Silvestri y vota en el mismo sentido.


El Dr. Rodil dijo:


Que hace suyas las razones expuestas por el vocal preopinante y vota en el mismo sentido.


3ª cuestión.- El Dr. Silvestri dijo:


a) Rechazar los recursos de nulidad y apelación; b) Costas de alzada a cargo de la parte apelante. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior (art. 19 ley 6767 [6]).


El Dr. Peyrano dijo:


Que coincide con la resolución propuesta por el vocal preopinante y vota en igual forma.


El Dr. Rodil dijo:


Que concuerda con lo expresado por el vocal preopinante y vota en igual sentido.


En mérito del acuerdo precedente, la sala 1ª, integrada, de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario resuelve: a) Rechazar los recursos de nulidad y apelación; b) Costas de alzada a cargo de la parte apelante. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia anterior. Insértese, hacer saber y bajen.- Ricardo A. Silvestri.- Jorge W. Peyrano.- Avelino Rodil.


NOTAS:


(1) ALJA 1962-806 - (2) t.o. 1984, LA 1984-A-46 - (3) LA 2002-C-3381 - (4) LA 2002-B-1761 - (5) LA 2003-A-18 - (6) LA 1990-A-1323.